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我们都是潜在的罪犯:如何对待法定犯|微思客

郑旭江|法学博士,浙江理工大学讲师,美国奥斯汀法学院访问学者,京衡律师事务所律师


2014年9月,河南省周口市6名男子因捕捉壁虎1600余只被刑拘,众人倍感诧异,殊不知按我国刑法规定,私自捕捉100只以上野生壁虎就属于特大刑事案件,因为壁虎虽不是国家保护动物,但属于对经济、科研和环境有益的“三有”动物;2015年5月,大学生闫啸天因为犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币五千元,此判决引发网络舆论哗然,惊呼“人不如鸟”;2016年12月,河南省卢氏县一农民秦某,在田边山坡上采了3株“野花”,居然是国家重点保护植物——蕙兰,法院以“非法采伐国家重点保护植物罪”判三缓三,并处罚金3000元。

随着依法治国时代的到来,浩如烟海的法律法规成为了行政犯的前置性规范,如何去认识法定犯中“明知”所体现的违法性,如何去预防和惩治法定犯,以及如何去对待法定犯,成为了现代公民应该关注的一个课题。

一、自然犯与法定犯的提出和演变

“自然犯”语出“犯罪学三圣”之一加罗法洛的代表作《犯罪学》。他在书中首次提出自然犯与法定犯的范畴,“在一个行为被公众认为是犯罪前所必须的不道德因素是对道德的伤害,而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’”。加氏并没有明确给出法定犯罪的定义,但作为自然犯罪的对应,法定犯罪主要是指违反法律规定的有害行为。据此可知,“自然犯就是对怜悯和正直这两种基本情感的侵害, 而法定犯则是纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为”。

自然犯与法定犯这对范畴深刻影响了刑事法学的犯罪研究,其产生和发展有着独特的思想渊源。从学术史而言,自然法范畴是西方文明中最古老的法哲学范畴。

米利都斯学派的代表人物赫拉克利特以“逻各斯”(Logos)指称万事万物遵循的客观规律,也就是古希腊朴素唯物主义所揭示的自然法。亚里士多德曾创造性地将政治正义划分为自然正义(自然法)与法律正义(实在法),并提出自然法的永恒性、普遍性与不变性。

随后的斯多葛学派以系统研究自然法而著称,他们认为自然法是整个宇宙的支配原则并与理性可以等同, 而自然法这种理性是法律与正义的基础,普遍适用于世界上各个角落。古罗马人推崇斯多葛派学说,如西塞罗就认为理性是人区别于动物的本质属性,自然法是惟一正确的理性,具备普遍性与永恒性;而人定法却因具体环境不同而变化,但是必须符合自然法。古罗马法借鉴古希腊伦理学中的善恶理论,也受到自然法与实在法的启发,将犯罪类型划分为自体之恶(mala in se)与禁止之恶(mala prohibita)。“因恶而禁”与“因禁而恶”自此成为后世认识犯罪的基础。

欧洲步入中世纪后,基督教逐渐全面影响社会阶层和社会关系,法学日益沦为神学的附庸。神职人员和封建君主的联合统治、教权和王权的彼此合作、政治与法律的相互配合,使得整个欧洲大陆刑法呈现罪刑擅断、等级鲜明、严刑峻法的特点。即便如此,自然法思想也并未在神学的光辉下断绝传承。著名哲学家和神学家托马斯.阿奎纳(Thomas Aquinas)在代表作《神学大全》里将自然法理论和基督教神学有机结合,通过对亚里士多德形而上学和西塞罗法律思想的论证,创立了包含永恒法、自然法与人法在内的自然神学体系,从而在神学中突出了人对自身道德建设和法律规范的重要作用。

文艺复兴和启蒙运动中,自然法思想被渴求建立“自由、平等、博爱”社会的启蒙思想家从历史的故纸堆中复活。被誉为“国际法之父”和“自然法之父”的格劳秀斯首次在法哲学层面系统阐述了自然法思想,认为自然法是正当理性的命令。它既调整人类意志之外的事物,也调整由人类有意识的行为所导致的后果,国际法分为自然国际法与实在国际法。从这个意义而言,我们才可以说,经过中世纪神学的洗礼,人们又重新找到了人类的理性。

自然法理论的重获生机让学者重新关注理性与感性、法律与道德的关系,启蒙主义思想家霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭提出与完善的社会契约论构成了贝卡利亚犯罪与刑罚体系的思想渊源,而基于理性的意志自由理论构成了费尔巴哈心理强制说的理论基础。启蒙主义刑法思想的继承和阐发形成了前期旧派(古典学派)的刑事法学理论,罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则、刑罚的人道主义、一般预防主义等使刑事法律告别了以往罪刑擅断、刑罚严酷的落后阶段,成功实现了刑法的现代转向。

然而,古典学派发展到后期形成了规范主义体系的刑法理论。在规范刑法学中,犯罪被简单看成一种法律禁止的行为。这种倾向一方面使得犯罪概念只代表了立法者对行为的区分,却无法解释他们为什么将一些行为规定为犯罪,但在同时期的其他地区却不是犯罪;另一方面这种定义使法律学者只在外部形式上研究犯罪的各种特征,却不从心理实验的科学角度考虑犯罪的起源问题。

在社会现实中,随着19世纪末资本主义工商业的迅速发展,诸多社会问题导致新型犯罪层出不穷而刑事法律却无法遏制,犯罪预防无能为力而刑事古典学派却不能做出合理解释。在学术理论上,实证主义哲学和方法在欧洲开始盛行。自然科学领域的成就如日心说、进化论的冲击也逐渐影响社会科学研究,指导学术研究的方法论从理性主义转换到实证正义。正是在上述的背景下,为了寻求研究犯罪和消灭犯罪的最佳方法,加氏认为“我们研究的第一步应是找到犯罪的社会学概念。如果认为我们正在探讨一种法律概念,并进而认为这种定义只是法学家的事,这是行不通的”。以往的犯罪学家或者法学家习惯从犯罪事实归纳犯罪类型进而提炼犯罪概念,但这种努力难以定义“所有文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以镇压”的犯罪行为。当我们想到如叛逆、抢劫、杀人、强奸等行为时,普适的“犯罪”概念似乎唾手可得,但稍作研究后会发现在某些时期某些地区并不构成应受刑罚处罚的行为。因此,他认为只有改变方法,“放弃事实分析而进行情感分析”方可获得“自然犯罪”的概念。从深层意义而言,“实际上,犯罪一直是一种有害行为,但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为”。道德的普遍性、相对性和变动性都不能否认“一个民族的道德感的存在,正像其他情感一样,是在不断演变中代代相传,它或者纯属心理遗传的结果,或者是这种遗传与儿童的模仿本能和家庭环境的影响相结合的结果。”组成道德感的各部分包含非基本情感和基本情感两类,前者是指祖国之爱、宗教情感、贞洁感、荣誉感等非基本道德情感,对它们的伤害只是对作恶者本人及其家庭或国家真正有害,而并不危及整个社会;后者是指仁慈感、怜悯感 、正义感和正直感等基本道德情感,对这些利他主义情感的伤害将会有害整个社会。沿着这条路径,加氏进一步归纳和推导出自然犯罪的概念。他也承认“自然犯”概念并非一个完整的定义,但它提供了一个最重要的决定因素。以是否“对怜悯和正直这两种基本情感造成侵害”为标准将犯罪和既有害又不道德但仍不被认为是犯罪的行为区分开来,从而成功地立足犯罪学的角度实现了对犯罪现象的归类和犯罪本质的提炼。

二、自然犯与法定犯的争议和转换

(一)自然犯与法定犯的争议

自然犯与法定犯的提出不仅在当时是一种理论创新,今日依然有不少刑法教科书将其视为重要的犯罪分类。比如清华大学张明楷教授也在教科书中认为,“自然犯与法定犯的分类得到了许多人的响应,但其区分标准却因人而异……自然犯是指在侵害或威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪,法定犯是指侵害或威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪,虽然伦理道德规范的内容不断变化,自然犯与法定犯的区分具有相对性,但这样区分对于解决法律认识错误等问题具有一定意义。”但是,犯罪人的道德异常成为自然犯与法定犯的标准同样引发了广泛的争议。因为自然犯所侵犯的基本道德情感依托于整个社会的平常程度上的道德情感判断。

作为不成文的社会规范,道德本身首先具有模糊性。尽管在一般的现代社会,杀人、放火、抢劫、强奸都是挑战社会基本道德底线的不法行为,但是离基本道德越远,则道德评价就越模糊。

其次,道德具备变化性。社会的发展令每个时期“流行”不同的道德判断标准,比如曾经广受谴责面临刑罚的通奸,现在已经不构成犯罪。道德在时代的变迁中会不知何时改头换面。

最后,道德本身具有多元性。不同的文化传统、生活方式、社会制度等都会造就不同的道德认知,现代民主社会的开放和包容也提供了道德多元化的肥沃土壤,我国“杀人偿命”“父债子偿”等看似天经地义的观念在另一方国度可能不受认可。

基于自然犯与法定犯界限的模糊,众多学者表示异议并提出了替代方案,比如:

(1)法益侵害标准。Kostlin等人认为自然犯是侵害法益的犯罪,法定犯是威胁法益的犯罪;Holschner 等人认为侵害法益或给法益造成具体危险的犯罪是自然犯,给法益造成抽象危险的犯罪是法定犯;Merkel 等人认为自然犯实质上是对法益的侵害或威胁,而法定犯实质上是对法规的纯粹不服从或单纯不服从。但从法益角度进行区分,又会陷入另一个关于如何定义侵害法益与威胁法益、具体危险与抽象危险、侵害或威胁法益与不服从法规之区别的“泥沼”,以另一种模糊的标准去补充自然犯与法定犯的区别标准。

(2)生活秩序理论。日本学者福田平认为国家的社会生活秩序可分为规制市民社会基本生活的基本生活秩序和虽然与基本生活秩序相关但非直接相关的派生生活秩序。自然犯就是违反基本生活秩序因而也是被市民社会在道义上予以承认的行为,而法定犯违反的是为实现国家行政目的而形成的派生生活秩序。在这里,基本生活秩序和派生生活秩序比起基本道德情感与非道德基本情感更加具象,也容易为人感知。但何为基本生活秩序,何为派生生活秩序仍然是一个充满争议的难题。

(3)违法性认识区别理论。自然犯因本身的反社会性质,行为人实施犯罪事实就意味着其反社会的道德异常,因而需要违法性的认识;而法定犯则有所不同,法律对行为的规定才导致法定犯的产生,实施该犯罪必须具备违法性的认识。但关键是除了典型的自然犯之外,有些时候难以判定该犯罪到底属于自然犯还是行政犯。在大多数情况下,我们能够推断自然犯与行政犯对违法性认识的不同要求,但难以从一个犯罪是否需要违法性认识反向推断该犯罪是自然犯还是法定犯。何况以违法性认识来作为区分标准是一个能适用大部分情形的标准,却也不乏存在具有自然犯犯罪事实又缺乏违法性认识的反例。

(4)刑罚根据论。美国有学者认为,对于严重违背社会道德的传统自然犯罪,如杀人、抢劫、放火、强奸、盗窃等,刑罚是基于报应而给予谴责,对于并未违背社会道德或者违背程度较轻的法定犯,如非法停车、超速行驶、严格责任犯罪,刑罚是基于社会管理的功利需求而设置。换言之,刑罚是为了报应还是预防决定了该犯罪到底是自然犯还是法定犯。以对犯罪的刑罚为标准胜在有明确的标准,但刑罚的惩罚既有报应的作用,也有预防的效果,我们很难说自然犯的刑罚不具备预防的效果,而法定犯的刑罚不具备报应的作用。从法益角度、违法性认识、刑罚根据甚至提出生活秩序标准的创新,都难以消弭自然犯和法定犯的界限之争,以至于有学者认为自然犯与法定犯的现行区分标准缺乏可行性,从而注定是不能成功的。

(二)自然犯与法定犯的转换

加氏系统阐述的自然犯与法定犯范畴上承罗马法时代的自然法观念,下启现代刑法的法学话语体系,是一个具有开创性的理论。但为何自然犯与法定犯的区分会引发如此多的争议?我认为主要在于自然犯与法定犯在学术发展和社会变迁中已发生不同方向的转换。

首先,自然犯与法定犯范畴经历了从犯罪学向刑法学的演变。当我们在探讨一个理论的时候,需要回到理论提出的出发点——即为何要提出这个理论——才能清楚理论的落脚点。在加氏没有提出自然犯与法定犯范畴前,他所面临的是这样一幅图景:由自由竞争的资本主义阶段过渡到垄断资本主义阶段的19世纪后半期,城市化造成了人口集中,贫困犯罪导致了大量犯罪,累犯、少年犯、惯犯人数激增,社会秩序处于风雨飘摇之中,人们所期待的“现代化社会”的美好图景仿佛已成为海市蜃楼。负责犯罪预防和惩罚的刑事法学仍是刑事古典学派的天下,属于以犯罪行为作为核心而建立的行为论刑法体系。它主张犯罪人的刑事责任来源于客观行为及其实害,刑罚应与犯罪人的客观行为及其实害相一致,在法律面前,也应该人人平等。这些主张改变了以恣意性、残酷性和身份性为特征的封建专制刑法,迎来了刑法现代化的春天。但以行为作为基石构建的刑法理论崇尚个人权利保障,抽象化犯罪人与危害行为,这容易导致古典学派的行为论刑法无法有效针对犯罪人的具体情形实施相对应的预防措施。正如犯罪学家菲利所说,“把法律看成法律问题的古典派,集中注意犯罪的名称、定义及其法理学分析,把在一定背景下形成的罪犯人格抛在一边……只有在法律具有严格规定的情况下,古典派犯罪学才在理论上探讨犯罪人的个性特征。然而,有90%的案件中并不存在或不能证明存在上述情形,所以刑事司法只能从技术上界定事实。”加氏为了克服只从技术上或概念上定义犯罪的弊端,带着“什么是真正的犯罪人”和“什么是真正的犯罪”的问题意识开始犯罪理论的建构之路,他所提出的自然犯与法定犯范畴正是为了解决上述问题而存在。由于这个开创性理论是如此具有影响力,以至于刑法学者也引用自然犯与法定犯去研究刑法中的犯罪和犯罪人,在有意识的借鉴中产生了无意识的立场变更,自然犯和法定犯在刑法学的场域中被局限在了实定法之中,在对实定法具体犯罪的分析中产生了该罪是自然犯还是法定犯,自然犯与法定犯的危害性大小比较,自然犯与法定犯的违法性认识问题等等,这些问题都是刑法学对该理论的发扬,但已与自然犯与法定犯的理论初衷渐行渐远。

其次,自然犯与法定犯范畴经历了从应然立法向实然司法的演变。在加氏的理论中,自然犯罪和自然犯是理论论述的重点。自然犯罪是其犯罪学理论的基本概念并由此引申出自然犯的概念,“犯罪是一种既对社会有害又侵害了一种或两种最基本怜悯和正直情感的行为,罪犯则必然是这种情感部分或全部缺失、退化或薄弱的人。”可见,道德异常是理解自然犯与法定犯的关键。加氏援用陀斯托耶夫斯基所述的一个故事来进一步解释道德异常在判断自然犯罪上的关键性。在故事中,有一位老信徒为了宗教信仰而去放火,但却被认定为法定犯,其原因在于:首先这个老信徒侵害的是宗教信仰自由,并非利他情感。其次,他对其他人并没有伤害的意图。最后,虽然该行为人从客观表现来看的确符合加氏所列举的伤害正直感的犯罪之一,但从行为人的角度出发,该行为人本身并无道德异常,因而不具备道德异常的犯罪并不是加氏所认为的真正犯罪,同样实施如此行为的人也不是真正的犯罪人,更不应将此列为刑法重点打击的对象。通过在立法的层面,而非实定法的层面,将法定犯罪排除出犯罪圈,将法定犯排除出犯罪人圈,加氏彻底改变了古典学派“只见行为,不见行为人”的客观刑法倾向,得以最大程度上集中最大力量打击自然犯罪与自然犯。但是,这种对实定法的超越并未在后期的理论发展中得到一以贯之的坚持。以我国为例,犯罪学被认为是专门研究犯罪原因、犯罪现象和犯罪预防的社会科学,而刑法学是专门研究什么是犯罪与如何惩罚犯罪的学科。由于刑法学经常在社会舞台中保持较高的曝光率和参与度,也由于当前中国社会对刑事案件的广泛报道,社会成员对刑事犯罪的高度关注和刑法学工作者对刑事法治的努力推动,刑法学作为社会科学中一门“显学”的地位日益明显,而同样研究犯罪的犯罪学则相对成了“隐学”。我们固然可认为犯罪学的学术视野中包含刑罚的描述和探讨,也可将刑法学中的刑罚视为犯罪特殊预防的具体举措,但从刑事立法的过程来看,立法者首先认识到违法行为需要被科处刑罚,该行为才成为犯罪。刑法学是在法律的背景和范围内,为了刑罚的运用而研究犯罪,与犯罪学对作为社会现象的犯罪的整体和全面的研究有所区别。我们在探讨自然犯与法定犯的时候,不自觉采取了刑法学的实定法角度,也希望能够采取刑法学的实定法角度,因为唯有如此,我们才能让自然犯与法定犯理论为刑法所用。这样一来,自然犯与法定犯范畴就注定从超越法定犯罪概念的层次切换到法定犯罪概念的范围之内,应然立法到实然司法的演变也就水到渠成。

最后,自然犯与法定犯范畴经历了从国际刑法向主权刑法的演变。加氏所倡导的目标是建立一个为不同国家都所接受的国际刑法典,即“一部所有文明国家一致的自然犯罪法典。”为了建立面向国际的刑法典,他必须去寻求一个最广泛的基础以被最多的国家所认可。如果道德如“社会达尔文主义之父”斯宾塞(Herbert Spencer)所信奉的一样,与自然界的其他现象一同是不断进化的产物,那么不同社会类型的道德情感就会存在不同程度的发展,但在所有阶级中都会存在同样情感的初级形态,哪怕会不太精致和完善。所以,当我们承认道德不具有普遍性的时候,我们也应承认人类在广泛的领域中存有一种基础性和同一性的情感。英国哲学家伯特兰·罗素(Bertrand Russell)在《我为什么而活着》中写道:“三种单纯然而极其强烈的激情支配着我的一生,那就是对于爱情的渴望,对于知识的寻求,以及对于人类苦难痛彻肺腑的怜悯。”战国思想家孟子认为“人皆有不忍人之心……恻隐之心,仁之端也;羞恶之心,义之端也;辞让之心,礼之端也;是非之心,智之端也。人之有是四端也,犹其有四体也。”法国社会学家涂尔干(Emile Durkheim)也认为,社会成员平均具有的信仰和情感的总和构成了他们自身明确的生活体系,这种总和就是我们的集体意识。如果一种行为触犯了这种强烈又明确的集体意识,那么这种行为就是犯罪。现代的伦理学认为,一个社会要想维持自身的存在以免于崩溃,就必须具备基本的道德共识。所有有伦理学家提出了底线伦理理论,认为其可以满足人类对基本的道德秩序的需要,也是在现代社会寻求道德共识的可行性方案。因此,加氏选择正直和怜悯这两种人类基本利他情感作为自然犯罪法典的基础也就更容易为我们所理解。世殊时异,今日的世界局势和法治环境已有别于加氏当年的时代。作为国内法的刑法在某些方面是难以按照自然犯与法定犯范畴来划定刑罚惩罚的犯罪圈。比如,作为法定犯,攻击国家权力、危害公共安全以及与国家基本立法相违背的行为在现行的法律体系下不太可能被刑法排除出刑法规制的范围。同时,基于现代社会的复杂性和联通性,“小国寡民”的状态已经一去不复返。在现代社会中,不仅那些作为人类道德基础的基本道德情感对社会的存续至关重要,而且那些为不同社会群体所分享、在一定意义上被认为是社会道德整体之组成部分的群体道德,比如市场领域之中的诚实信用,虽然难以称为社会基本道德,也对社会尤其市场经济领域的存续同样重要。可见,主权刑法的前提已改变了当初加氏基于自然犯与法定犯范畴而提出的刑法典构想。

三、自然犯与法定犯范畴的重构与意义

(一)自然犯与法定犯范畴的重构

自然犯与法定犯的范畴在历史中几经变革,从“自然犯和法定犯”到“刑事犯与警察犯”再到“刑事犯与行政犯”,有些学者在运用上述范畴进行分析和交流时并未细加区分,如日本学者小野清一郎认为:“刑法法规在理论上可分为两种,即固有的刑罚法规与行政刑罚法规。与它们的区别相对应犯罪可分为刑事犯和行政犯。自然犯与法定犯的区别也几乎完全一致”;或者只是从学术传统和表达习惯上加以区分,如德国刑法习惯使用“刑事犯与行政犯”,法国刑法倾向使用“自然犯与法定犯”。我国刑法学界也有学者认为法定犯等同于行政犯,如马克昌教授就认为,所谓自然犯,也称为刑事犯,是指无须依赖法律规定,其在性质上违反社会伦理而被认为是犯罪者;所谓法定犯,也称为行政犯,是指本来并不违反社会伦理,却因法律规定而被认为是犯罪者。站在刑法学的立场,在罪刑法定原则已经成为统辖刑法的原则的背景下,我们理应站在范畴演变的理论角度和刑法变革的现实场景中区分法定犯和行政犯的概念,并建立自然犯与行政犯的范畴。

首先,法定犯和行政犯的概念指向不同。法定犯是因为违反法律规定而非基本道德被认为犯罪。行政犯(狭义)应是违反行政法律规范和刑法法律规范而被认为是犯罪。在加氏提出自然犯与法定犯的年代,行政法律法规的数量和种类并未如今日繁多,所以他所指违反的“法律规定”是相对于“基本道德”而言并包含行政法律法规在内的各种法律。但随着时代的发展,法定犯本身已经具备更普遍和更常规的内涵。加氏提出自然犯和法定犯范畴时,欧洲刑事法学界尚未真正进入现代刑法阶段,罪刑法定原则处于发轫和兴起的初级阶段,既然自然犯与法定犯的法律渊源来自于自然法和人定法,将来自于立法者制定的法律所认定的犯罪称为“法定犯”在当时并无不可。然而随着罪刑法定原则的深入人心,人们逐渐意识到刑事违法性是犯罪的本质特征,即使严重违背基本道德的自然犯也需要“法律规定”的背书,可以说所有的犯罪都是法定犯!我们固然可以按照约定俗成的习惯将因为违反其他法律规定而被刑法规定为犯罪的犯罪种类称之为“法定犯”,但是概念的提出理应做到顾名思义或词意相符。“名也者,所以其累实也”,我们更应该按照该类犯罪的实际意义而加以命名。所谓“名不正则言不顺;言不顺则事不成”;我国古代对“名”和“实”系统探讨过的名家也在“名实论”中坚持“循名责实”和“以实定名”,可见名乃实所依,实乃名所指。在刑法学领域,所有的犯罪本都是法定犯,不存在不违背刑法规范而定为犯罪的情形。所以在刑法学的学科视野下使用自然犯和法定犯的范畴存在对法定犯理解的不同方向,也不符合法定犯的概念内涵。

其次,自然犯与行政犯的范畴并未推翻自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯的分类意义。作为犯罪学家,加氏在整体上遵循犯罪现象——犯罪原因——犯罪预防(或矫正)的思路,因而他提出自然犯这一超越实定法的概念旨在研究如何应对犯罪学上的真正犯罪,最后得出应将触犯自然犯罪因而也是违反基本道德情感的犯罪人排除出社会的结论。但是,自然犯与法定犯范畴在德日刑事法学的演变已有所不同。德国学界研究刑事犯与行政犯的目的在于从立法论上解决违警罪在刑法典中的去留问题,以严格区分行政不法与刑事不法;日本主要探讨对行政犯在刑法总则的适用问题是否应作区别的对待;我国则长期以来集中于自然犯与法定犯的分类标准问题和违法性认识问题,而自然犯与行政犯的范畴除了厘清法定犯与行政犯的区别之外,也在自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯范畴并未重视的犯罪类型及其立法机制上有所探讨和创新,从而引发宏观性和基础性的立法模式的思考。

最后,自然犯与行政犯的范畴一定程度上契合自然犯与法定犯的分类初衷。自然犯往往和刑事犯相提并论,但刑事犯和行政犯的范畴局限于实定法的范围,其概念和体系注定无法将理论自身立足于刑事立法学的高度。自然犯与行政犯的范畴则不然,它一方面避免了法定犯在当代刑法中所产生的歧义,因为根据罪刑法定主义,刑法中的所有的犯罪都是法定犯,另一方面它以行政犯这一最契合当初加氏法定犯原初意义的概念加以替代,在行政权的触角扎根于整个社会肌体的现实下,行政犯的概念具有足够的包容性和扩展性。进入现代社会以来,行政权的扩张导致行政法律法规在全社会无孔不入。作为刑法前置性法律法规的一部分,行政法律法规在现代社会中既有调节各行各业不同领域的广度,也具精细详尽规定特定领域的深度。而由于行政法律法规对各行各业的调整,法定犯第一次违反的其他法律法规往往就是行政管理规范。大体而言,我们可以说原先加氏所提出的法定犯的外延能包容行政犯的外延。如上所述,加罗法洛所提出的自然犯与法定犯是超越实定法的范畴,法定犯是指那些没有违背基本道德情感却违反国家法律规定因而被认定为犯罪的行为,违反行政管理规定的行政犯自然是法定犯的一部分。自罪刑法定原则成为刑法原则,贯彻于刑事立法和刑事司法,所有承担刑事法律责任的违法行为都注定成为违背刑事法律规范因而具有刑事违法性的法定犯。当我们汲取自然犯与法定犯的理论营养来划分犯罪类型制定防治策略时,行政犯作为法定犯的一大类型,同样可以和未违反行政法律规范但却具有刑事违法性的犯罪行为构成一对全新的自然犯与行政犯范畴。

(二)自然犯与行政犯范畴的意义

“尽管自然法学家也讲罪犯,对我们却避而不谈什么是他们所理解的犯罪。他们不试图说明从法律角度所讲的犯罪行为与社会学角度的行为是否有联系,却将这个界定的任务留给了法学家。正是由于这种定义的缺乏导致目前为止自然法学家对犯罪的研究成为独立的东西,并被认为是出于一种纯科学兴趣而与立法毫不相关。”这种观点提醒我们无论自然犯与法定犯的范畴如何演变,立法者和研究者不应停留在“拍脑袋”决策和概念性立法的层面,而是要打通刑事法学的学科界限,吸收其他学科的营养并考虑犯罪类型本身的特点而制定合乎时宜并垂范久远的法律体系。

一方面,自然犯与行政犯的范畴促使我们思考以两种不同类型的犯罪为基础,构造一个稳定性刑法典与适应性附属刑法并存的刑事立法模式。具体而言,刑法典规定典型自然犯的罪刑规范,附属刑法规定法定犯的罪刑规范。从行政法的角度来看,广义的行政犯包括处以行政罚或刑事罚的一般行政违法与严重行政违法行为。而从刑法角度来看,行政犯是指规定于刑法典,单行刑法或附属刑法之中的违反行政法律法规的犯罪行为。

在当今世界,行政犯的立法模式大致可以分为以下三种:

(1)大一统的刑法典模式。这种立法模式一般将行政犯等同于违警罪,从而与重罪、轻罪一起规定在统一的刑法典之中,比如法国就采取这种立法模式。我国现行刑法在立法上没有吸收行政犯理论的研究成果,同样采取了大一统的刑法典立法模式。

(2)独立的法典模式。这种立法模式采取行政刑法和刑法典相分离的独立法典模式,将所有相关的行政法律规范按照一定主题进行分类归纳,从而制定一部规定罪刑规范的独立性法律。奥地利1926年的行政刑法(包含实体法、程序和执行法),德国1954年的《经济刑法法》(1993年修订),德国1986年的《反经济犯罪法》都是此种立法模式的代表。

(3)分散立法模式。这种立法模式将行政犯规定在相应行政法律法规的法律责任条款之中,并直接规定具体罪名和刑罚。日本《邮政法》第78条规定的阻碍邮政罪,日本《道路交通法》第117条规定的道交法报告义务违反罪、罗马尼亚《关于住房建设和出售房屋的法律》第71条规定的接受高于法律规定的房租罪等都是此种立法模式的代表。

我国当前正处于社会变革期和经济转型期,大量规制法定犯的刑事法律规范处于剧烈变动之中,大一统的刑法典立法模式不修改不足以应付层出不穷的犯罪态势,一修改又容易导致刑法典本身的“朝令夕改”,在稳定性和适应性之间陷入进退维谷的两难境地,因此有必要运用自然犯与行政犯的范畴重新思考我国当前的刑事立法模式。

另一方面,自然犯与行政犯的范畴给予我们不同的视角去理解和完善不同犯罪类型的法律责任体系。由于自然犯并没有如行政犯一样具有双重的违法性,那么自然犯和行政犯的区别也导致了两者防治策略的不同。犯罪的社会危害性和人身危险性决定了我们如何对犯罪人科以刑罚。加氏通过对自然犯与法定犯的研究,主张对自然犯的惩罚要根据犯罪人的恐怖性的判断来决定采取何种刑罚,认为所判处的刑罚应与犯罪人对社会所具有的社会危害性相适应。“按照罪犯心理异常所导致的危险程度,或者换一种方式说,按照或多或少根深蒂固于罪犯身上的堕落程度以及很可能再次出现的堕落程度,社会对犯罪所作出的反应应当表现为下列三种形式中的一种。这三种形式是:(1)完全消除,剥夺罪犯与社会的一切往来;(2)部分消除,把罪犯与其不适应的特殊环境隔离开;(3)强制赔偿罪犯的犯法行为产生的损害。”而对于行政犯而言,由于其本身并不存在道德异常或者说并没有严重违反社会基本道德,因此刑罚所需要的强度只需保持在能够威慑行政犯的程度即可。由此,自然犯和行政犯的刑事责任承担就出现不同的取向,如经济犯罪这样的行政犯应以罚金刑和适当的自由刑为主,限制使用死刑缓期执行,禁止适用死刑立即执行。自然犯和行政犯的范畴有益于引导立法者对不同类型的犯罪建立不同的刑事责任体系。

编辑:在远方写作


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