法律，法律，多少道德假汝之手？ | 微思客

On 由wethinker2014撰寫In 法、经济与我们

 

刘彪 | 微思客维护部部长，北京706青年图书馆发起人。
早晨我们坐车去单位上班，进入地铁，看到因为最近的恐袭事件，警察正随机抽查身份证，果然中招，我们着急得不行，想到部门主管因为我的迟到而大吼大叫的嘴脸，我能够不配合吗？答案是否定的，因为《中华人民共和国居民身份证法》规定，人民警察依法执行职务经出示执法证件，便可以查验居民身份证。
 
正想着因为迟到被扣的100块工资，懊恼中的你却抢到了一号线的一个座位，欣喜之余，刚刚进门的老太太对你又投来了慈祥的目光，一看周围就你最年轻，可是垂头丧气的你想到损失掉的100块而一阵眩晕，我能够拒绝吗？就在此刻，身边的另一位大娘用更加坚定的目光告诉你，“孝顺老人是中华民族的传统美德”。虽然你是一个能够对爸妈大声说“不”的勇敢男子，但是这一次你还是乖乖站了起来，不过和被迫查验身份证不同，这一次你更主动，在压迫感外你说服自己离优质的社会青年更近了一步。
 
第一个引导你的行为的规范叫做法律，第二个则叫做道德， 作为最主要的两种社会规范，他们约束并限制了我们的行为，他们同样事无巨细，涵盖了我们生活的方方面面，虽然处罚的方式不同，但违背后都将带来不良的后果。
 
面对过年回家的逼婚，隔壁的张大妈偷偷告诉你人生经验“强扭的瓜不甜”，而同样《婚姻法》规定结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。那么他们有区别吗？为什么有了道德还需要法律呢，或者说为什么不能用更加细致完整的法律来代替道德体系呢？
一个争论——法律与道德的分离命题
我们并不是第一个怀有这个疑问的人，在法律和道德之间划定界限的问题是界定法律范围的重要问题，而由于对这个问题有着截然不同的看法，甚至在某种程度上成为了法学界两大阵营的分水岭，那就是自然法学理论和法律实证主义理论，两个学派核心争论问题之一就是法律与道德之间是否存在必然关系。
 
自然法学派研究法律的本质，即“法律应当是什么”，他们认为作为现象的法律规范和法律条文天然地受制于隐藏于其背后的源头（这个源头并不仅指道德，还包括宗教等其他），如果没有这个本质和源头，即使具备法律条文的形式特征，他们同样没有法律应当具有的约束力，我们是可以不遵守它的。德国法哲学家阿图尔·考夫曼在他的《当代法哲学和法律理论导论》一书中就写到：“自然法不仅是实证法的标准，而且当实证法与它相悖时取而代之。”
 
伴随着自然科学研究的兴起，信奉法律实证主义的法学家们认为自然法学家们寻找本质、源头的做法在法律操作中相当于空中楼阁，他们认为只要某一个行为规范符合法律规范或者条文的程序化条件和其他形式化条件，它们就应该是被尊重并产生法律约束力的。法律实证主义通过制定法上之法，即法律的创设规则和不断对法律进行修正来解决法律的偏离错误，同时大胆宣布：“法律和道德之间并没有必然的联系。”
法律必须代表正义吗？
自古希腊以来，自然法理论长期摘得法律理论的桂冠，由于自然法坚持在法律之外尚有更高的道德评价体系，使得人们可以以此为基础批判现在的法律体系，法律便可以成为正义的镜面再现。古罗马皇帝查士丁尼钦定《法学阶梯》的开场就写到：“法学是关于神和人的事物的知识，是关于正义和非正义的科学。”
 
法实证主义主张法学的任务是诚实谨慎地描述现有的实在法，而非为维护或变革现有法律制度的政治主张而进行意识形态方面的辩护。他们认为只要行为准则具有法律的形式条件就应当具有法律效力，所以法律并不必然与正义问题相关。
法律来源于道德吗？
其实早在《人性论》中，英国的哲学家大卫·休谟就提出了疑问，面对道德命题时，他指出这部分并不在讨论“是”与“不是”而是在讨论“应该”或“不应该”，而这两者是不能混同的，“是与应当”必须二分，知识只能建立在可以为感官所把握的经验之上，非描述性的价值判断则需要从知识和科学领域清除，“应当”在任何时候都不能推导出“是”。自然法的理论不属于知识的范畴，同样不能用自然法来推导实在法的权威。
 
另外随着主权理论的发展，每个国家都开始各自成为一个独立的政治实体，法律体系也自然得以独立而千差万别，主权理论间接为法律的差异性提供了有效的证明，然而道德往往是具有放之四海而皆准的普遍性的，如果完全依靠道德或者其他自然约束，则难以实现这种特异性。
法律如何体现道德？
从形式上我们可以明显地区分出法律和道德的不同，但是不可否认的是法律与道德之间存在着相当多的共同之处，虽然分离命题否认了法律与道德之间逻辑上的必然联系，但是实证主义者们并不等于非道德主义者，他们否认对法律整体进行道德评价的必要性，但是某一个具体的法律规定并不应该无视道德评价。哈佛大学的朗·L·富勒在其《法律的道德性》一书指出，法律应符合八项内在道德：即法律的普遍性、公开性、非诉及既往、明确性、连贯一致性、可行性、稳定性、官方行为与法律规定的一致性。
 

另外从法律发展角度来看，法律受到道德影响极大，刑法中关于不许偷盗，民法中关于诚实信用规定都反映了道德要求。而美国法理学家罗纳德·M·德沃金通过法律原则重新搭建了法律与道德之间的桥梁，那些具有公共性或者群体性的道德信念具有法律原则的使命，法律规则是以“全有或者全无”的方式被运用于案件的，法律原则从内容上讲则较为宽泛，不同于法律规制非此即彼，原则互相之间甚至可以共存，当一个案件中原则互相交叉时，则通盘考虑每个原则的分量。自此，道德不仅仅是在理念上影响法律，在具体案件中也通过法律原则这个工具实现了案件，特别是疑难案件的辅助审理。

比如我国的民事立法上，就确立了平等原则，意思自愿原则，公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则，禁止权利滥用原则六项基本原则。

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写到这里，看来法律与道德的问题还是没有一个定论，不过下一个情人节，面对比分离命题更难以抉择的“爱我还是你妈”问题，小伙子们大可以回答到：

 
2015年的国家司法考试刑法卷判定甲对女友只有道德上而没有法律上的救助义务，所以如果先救其母，女友死亡的，不构成犯罪，反之，如果先救女友而母亲死亡的，则构成不作为犯罪。
 
当然，姑娘们可以笑笑说，看来你是一个法律实证主义者。
编辑/刘彪校对/汪阳

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