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人民共和国的宪法与宪法学:在理想与现实之间| 微思客

★本文首发于微思客,感谢翟晗博士赐稿。如需转载,请联系微思客团队授权。

编者按
对于“国家宪法日”,无论是学界还是民间,主流的反应多是围绕官话,热闹有余。然而,热闹本身并不掩盖宪法在公众生活中尴尬的处境:一方面,宪法作为根本大法的地位似已牢不可破,在官话中屡屡被推上神坛;但另一方面,节制公权力的宪政生活却似乎始终遥不可及,宪法效力亦甚少亲近于公民个体之生活细节。正是在这样的日子里,借由梳理中国宪法学人之间看似“书生之辩”的论争,我们得更加接近学说与方法之外的意义;也更能明白在理想与现实间挣扎之后,真正的问题或许是如何选择关于生活的信念。

 

宪法规范性的困境——“两派之争”以及分裂的政治宪法学

翟晗

政治宪法学和规范宪法学之争(以下简称“两派之争”)可称为当下中国宪法学发展中最重要的景观。政治宪法学自发轫至今十年未逾,方兴未艾,基于鲜明的本土问题意识持续挑战着作为在先主流的规范宪法学。政治宪法学的出现揭示了规范宪法学托付宪法规范性的单一方法论之于中国当下党国现实的困境;尤为特别的是,该困境在其内部二次显现,造就了其左右的裂变。超越具体议题,两派之争正在将更为深远、普遍的命题带入中国宪法学研究的视野。

政治宪法学的出现揭示了规范宪法学托付宪法规范性的单一方法论之于中国当下党国现实的困境;尤为特别的是,该困境在其内部二次显现,造就了其左右的裂变

规范宪法学继承并发展了以下的学科共识:宪法学及其研究以人权价值为核心,通过违宪审查机制来直接制约国家公权力,并由此生发出作为整套宪制安排 (constitutionalarrangement) 的现代国家运行机制。宪法的规范性集中体现于政治权力对宪法规范的服从和适应,凡与宪法有关的主体,均得遵守宪法。宪法的规范性决定了宪法之所以为一国根本之法,也是宪法学研究主体性和独立性之根基。大体说来,其理论来源主要是基于德日实践的规范主义法学以及探究美国联邦最高法院司法审查制度的“判例宪法学”,该立场强调宪法作为国内法秩序的最高规范,着重宪法文本解释及其内在逻辑,在中文研究和教学中构建出现代宪政主义的理想图景,即宪法规范“升华”到规范宪法。[1]如是经典的立宪主义进路持续介绍域外宪政实践并积累了相关比较研究,警惕社会科学方法论可能导致的以社会事实替代规范价值的危险,也立场鲜明地反对用八二宪法文本中尚存的马列阶级本质替代宪法规范性。

规范宪法学的理论困境在于,其无力将这样的经验和理论和中国近代艰辛的宪政历程相连,更勿论对中华人民共和国及其党国体制提供理论解释以及评价

然而,规范宪法学的理论困境在于,其无力将这样的经验和理论和中国近代艰辛的宪政历程相连,更勿论对中华人民共和国及其党国体制提供理论解释以及评价。在追探中国“根本的和真实的宪法问题”之意义上,仅围绕宪法规范性展开的宪法研究“既拒绝向下,也害怕向上,而停留在语义、逻辑、故事的温柔之乡。 [2] 于更广泛的语境中,这样的理论困境也长期遮蔽了中国在世界宪法学研究全景拼图中本来应该嵌入的实际位置。

政治宪法学的兴起可视为中国宪法学界对上述研究困境理论尝试。政治宪法学认为宪法乃“政治法”,通过“人民”、“革命”和“制宪”三个关键词来回答政治和宪法之间的关系。其自始主张正视中国近代乃至现下的党国体制,通过历史和现实构建中国本土的宪法学。[3] 两派之争自政治宪法学检讨规范宪法学近乎单一的方法论而起,并由前者实际上的研究发展不断推动。但一个有趣的甚至看似奇怪的现象时,这样的理论目标容纳了政治宪法学内在近乎对立的左右分裂。换句话说,当前的政治宪法学内部共存政治宪政主义与激进国家主义两个立场对立的分支。

当前的政治宪法学内部共存政治宪政主义与激进国家主义两个立场对立的分支

政治宪政分支基本立场依旧为立宪主义,理论努力包含了现代中国的历史叙事和及其规范性评价。前者探究百年中国宪制的发生学原理,中国当下的党国体制就此成为一种历史选择后的惯性存在。其通过“革命的反革命”(revolutionarycounter-revolution)概念努力剥离现代中国宪政历程中的“革命”话语,将其划定为前宪法事实,并认为中国正处于从党治国家到“日常司法宪政主义”的转型时期,政治立宪任务尚未完成。[4] 与此同时,政治宪政主义也关注中国宪法是否可以行之有效地限制国家暴力并保障个人权利,即宪法作为根本意义上的一国公器,其代表了“谁之正义”。——正是在这一点上政治宪政主义与激进国家主义研究形成了尖锐的冲突。

政治宪法学的国家主义分支坚持认为富强是中国宪法最基本的价值关怀,在鲜明的国家主义立场上,其筛选和借力了卢梭、施密特等人对当下中国政治现实具有解释力的国家政法理论,通过对中国主权架构的现实性阐述——尤其是党如何能领导和代表中国人民——来辩护当下中国体制的合理性。[5] 依然是在根本法意义上,其排斥以规制、协调国家公权力分配和保障基本权利实施为核心的违宪审查制度,中国宪法的实施在此可等同于党国政治运作。

政治宪法学近乎两极的分裂,特别是国家主义分支为其招致了来自学派内外的诸多批评。在相当程度上,规范宪法学对于政治宪法学的攻讦其实针对的恰恰是该国家主义分支。在政治立宪分支这一脉,宪法的规范性不仅并未被放弃,而且还成为了进行宪法叙事和历史评价的底线。但值得注意的是,恰恰是出于“规范性”立场,政治立宪分支目前的研究动向主要徘徊在现代宪政发生的历史条件和中国宪制改革的未来这两处,根本上难以容纳对于当下执政党宪法地位的检讨,进而在其理论脉络中造成了对党国体制之于改革宪法的缺位。无论是革命之后如何“守护”宪法以迈向日常政治,还是当下八二改革宪法如何在“保守改良主义”动机下逐步迈向宪政,都需要在政治现实中托付能够担当的政治主体。政治立宪分支对此问题有意无意的回避,为国家主义分支辩护党国体制留下了相当大的论证空间这样实则错开的理论脉络、看似对立的研究分支却客观上不约而同地致力于“我们处于什么时代”的思考,以及“我们时代的国家理论”的创造,进而在政治宪法学内部实现了一定意义上的镶嵌式共存。[6]

两派之争本身,连同政治宪法学内部的对立分裂其实是同一困境的二重显现:宪法规范性之于中国政治现实的几近失效。政治宪法学的理论努力恰恰是在不同的立场上尝试回答着现代中国的宪政之路何以至此

两派之争本身,连同政治宪法学内部的对立分裂其实是同一困境的二重显现:宪法规范性之于中国政治现实的几近失效。政治宪法学的理论努力恰恰是在不同的立场上尝试回答着现代中国的宪政之路何以至此。政治立宪分支认为在中国百年立宪进程阶段性划分的背景下,82宪法四次修正背后蕴含的改良动机实际上已经部分完成了对人民共和国的重新理解和定位。[7] 而凭借立宪权概念,国家主义分支与其说是划定了政治现实与宪法学之间的界碑,不如说是实现了宪法学对党国体制的证成。

然而归根结底,宪法的规范性承载了宪法学的理想,也是学科共识的凝结之处。这样的理想实则已根植并繁茂于人类政治文明至今的实践。宪法和宪政本身无需任何定语,宪法就是宪法,其内含的规范性也决定了也只能有一个宪政,那就是政治权力按照宪制安排运行,以人权保障为核心,宪法以及违宪审查机制宣示并实际限制国家暴力、同时要求国家积极作为来增进人民福祉。在这个意义上,再激烈的争论,也不能放弃作为底线的宪法和宪政概念;也正因如此

关于任何尝试改造这一对根本概念的做法,例如社会主义乃至儒家宪法/宪政的主张,最多能营造出的只是向现实妥协的空中楼阁。

社会主义乃至儒家宪法/宪政的主张,最多能营造出的只是向现实妥协的空中楼阁

如果政治宪法学的兴起以及两派之争真的代表了中国宪法学本土问题意识成熟之始和学科独立品格扬立之时,那么超越对政治现实的立场之辩,中国宪法学也许更应该尝试回答:在现代中国国家建设(nation building)的语境中,国家富强之后必然会给人民带来自由吗?不仅如此,无论基于宪法规范性的来源、历史叙事的重建还是主权结构的展开,即使面对可以成为政治神学概念的国家,我们真正需要做的是将“人民”重新带回人民共和国及其宪法文本之中。[8]

[1] 林来梵:“什么是规范宪法学?”,载“爱思想”网站http://www.aisixiang.com/data/55155.html,2012年。另见氏著《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》(北京:法律出版社,2001年)绪论一章。

[2] 陈端洪:“一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话”,见氏著《制宪权与根本法》(北京:中国法制出版社,2010年),第4页。

[3] 对于政治立宪主义的主要观点和研究纲要,参见高全喜、田飞龙:“政治宪法学的问题、定位与方法”,载《苏州大学学报:哲学社会科学版》,2011年第3期,第72-80页。更系统的论述见高全喜:《政治宪法学纲要》(北京:中央编译出版社,2014年)。此外,英语文献中对政治立宪主义的介绍和点评见Albert H. Y. Chen (陈弘毅)‘TheDiscourse of Political Constitutionalism in Contemporary China: Gao Quanxi’sStudies on China’s Political Constitution’ 14 [2014] China Review 183.

[4] 见高全喜:“政治宪法学的兴起与嬗变”,《交大法学》,2012年第1期,第23-44页。

[5] 陈端洪:“‘中国人民在中国共产党的领导下’——中国宪法的根本原则及其格式化修辞”,载爱思想网http://www.aisixiang.com/data/39382.html,2011年。

[6] “我们处于什么时代”语出较早一篇对两派之争的进行检讨的论文,见郑磊:“我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧”,《苏州大学学报:哲学社会科学版》2011年第3期,第85-88页。“我们时代的国家理论需求”及其纲目,见陈端洪著《宪治与主权》(北京:法律出版社,2007),第45页以

[7] 同注[4]。

[8] “作为政治神学概念的中国”乃最近一次政治宪法学派讲座的主题,该讲座11月22日在北京大学举行。截止本稿写作完毕,尚未见任何公开的讲座内容整理,在此则不便评析。

作者系荷兰蒂尔堡大学法学院宪法学专业博士候选人

*读者如有任何批评、建议或者商榷,欢迎联系作者:hzhai@outlook.com

若对同一主题另有赐稿,敬请联系微思客法律版块编辑 善泽:zhizhou.wang@wisc.edu
编辑 善泽

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