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法学家们的尝试与挑战:自何童两位教授争论所想

编者按

微思客

从视角转换到规范性结论剧变的跃迁,在法学家们看来或许稀松平常而且并不困难。但尝试转换视角的法学家们或许应该意识到,等待他们的绝不仅仅是来自法律圈“熟人”之间“不要不务正业”的规劝,而毋宁更多是来自社会科学界的检验与挑战。

法学家们的尝试与挑战:自何童两位教授争论所想

善泽

粗看何兵、童之伟两位教授在认识美国司法体制问题上的争论,似乎围绕着“懂不懂/更懂美国”这一问题展开。这固然是焦点之一。童教授在《法律学者为文应不辜负社会期待》一文中的批评,已经指出了本土学者在认识、理解美国司法体制上很可能面临的门槛与障碍。这一批评自然针对豪迈放言的何教授,但显然不只适用于何教授:对所有从事比较法研究——尤其是有“借镜”或“汲取”异国经验指导本土实践习惯的人士,童教授的批评是极有益的提醒。 但这场争论的启示不止于此。

应该承认,何教授的确看到了美国司法体制存在的种种弊端,而且还费心寻得了不少美国人的自我批评。要注意到,何教授的笔锋所指,并非美国司法体制的“生产质量”如何低劣,或是哪件法案或著名的判例存在明显谬误或漏洞。仅从《被律师绑架的美国司法江湖》这一新标题,我们便不会意外作为“法律学者”的何教授投入极大篇幅揭批美国律师“集团”操控司法体制牟取暴利、与法官群体共谋结成“内部人”江湖。他对监狱规模巨大、警察蛮横执法、穷人获得法律救济等问题的关注,更是跳出了法律学者们传统固守的议题范畴。

即便对于何兵教授个人来说这种观察视角绝非新颖,但我们依然不难体悟到其相较于秉持“法律思维”、在法律学理的脉络之内认识法秩序的视角的差异。一来,经典法教义学的视野中原本就虚无化了“操作法律系统者”的角色:即便努力完成了从“概念-利益-评价”的方法论跃迁,传统法学家们依然不关注——至少不解决法秩序运作中因“人”而异的问题。二来,坚持找寻一种客观自在的理性秩序的经典法学,对于以“社会效果”或“政治正确”来观察法秩序的视角,难免持冷漠——甚至鄙夷的态度。自然,在一个有过“法律沦为政治婢女”的惨痛历史、司法秩序在复杂的社会利益冲突中自保尚嫌吃力的国度里,“经典视角”本身已化为法律人不屈从政治压力与舆论导向、追求某种客观意义上“善治”的姿态。

无疑,在童教授看来,何教授甩脱法律学者的“内部人”身份与经典视角,试图换做一个“外部人”来观察与理解法秩序运作实质(无论其成功与否),多少是令人失望的:“法律学者应该写法律学者的文章,不能写成网评员文章或其它什么的。正常情况下社会成员是有角色定位和社会功能划分的,在这方面,社会对我们是有所期待的。”但公允而论,观察与研究问题视角的转换与多维,至少在学术研究的范畴上来说(何、童两位教授均为法律学者——甚至均可谓法学家),是应当获得肯认或至少是受到欢迎的。在转换视角的敦促下,一名司法体制的“内部人”反思体制的运作效果、探求其运作实质的努力,恐怕也不能简单地归为童教授文中的“一些无用功”。

但视角转换本身仅仅是开了个小头。如果何教授(很可能是一如既往地)选定了不同于“经典法律人”看待问题的视角,他的观察方法与研究结论自然也就会面临不同标准的检验。此际,逻辑自洽与体系圆融已不足够,极富震撼力与说服效果的修辞与论辩技巧,也无法帮助其顺利过关。至少,经验观察的全面性与可检验性,成为了新加入的标准。无疑,童教授在对何文提出批评之际,已经意识到何兵教授的经验观察很可能“不靠谱”。更重要的是,在诸如“判例法导致律师集团绑架司法体制”一类具有因果意义的主张上,何教授手中的证据与证明逻辑更是虚弱的可怜。令人遗憾,革新视角的努力,并未带来找寻契合新视角研究方法的自觉。而由此导出的结论,即便不是不堪一击,亦难免漏洞百出。

除了观察与研究方法导致的“结论是否靠谱”这个问题之外,转换视角者还要面临思考深度的挑战。具言之,当成功利用了靠谱的经验观察直接挑战了修辞与想象之后,持外部视角者(当然未必是同一名观察者)还负有回到历史、政经与社会的大脉络中解释观察结论的必要。以何教授的批评为例,假设“律师集团绑架司法体制”这一观察的确站的住脚,那么为何在美国会出现这种现象呢?而导致此类现象的原因,是否也同样在中国存在、进而能支持“在中国采取措施遏制同类问题发生”(例如何教授提出的不能搞判例法、应该提前控制中国律师规模等)的主张呢?如果何教授并不陌生于Larson、Abel等人解释美国法律职业群体“市场垄断”的理论,那么他是否考虑过从律师行业组织的历史地位、政治影响力与日常行动力等层面,来思考并判断此类问题在中国出现的可能性呢?

另一个例子:何教授想必认识到了他瞥见的“美国问题”明显存在历史变迁的时间维度——他写道:“他当法官的时候,律师们怀着真诚的信仰,为正义而辩。今天,法律成了门生意”。可见,问题的关键绝不止于批判“今日之恶”,而更在于找寻“昔日之变”的症结。而此时如果他捧起Kronman的《失落的律师》或者Linowitz的《背叛的职业》 ,他或许会把焦虑的眼光从司法体制与律师群体转移到企业集团兴起与资本主义逻辑蔓延的历史现实。对于律师群体的道德挞伐,或许会让步于尊重现实与人性的解读。

毋庸置疑,法律学者——甚至是所有法律人——都有做规范性主张与判断的习惯:这是职业训练的结果,也是职业实践的需要。但当法学家们下决心抛弃在象牙塔中绘出的秩序图景,跳出与自己利益相关的共同体而观察与反思法律系统时,其勇气固然可嘉,但他们也随之将丧失“法律思维”或“法学视角”的庇护。从这一点上来说,给何教授扣上“挺中反美”之类的罪名,怕有小人之嫌。但勇者未必无暇。基于外国经验而对中国法治现状的诊断与开药——即便其出于对民众的责任与基于学术批判的忠实,亦不能掩饰研究方法与思考层次上的纰漏。

从视角转换到规范性结论剧变的跃迁,在法学家们看来或许稀松平常而且并不困难。但尝试转换视角的法学家们或许应该意识到,等待他们的绝不仅仅是来自法律圈“熟人”之间“不要不务正业”的规劝,而毋宁更多是来自社会科学界的检验与挑战。

转换视角的法学家们,能经受住这种检验与挑战吗?

作者善泽,法科生,微思客编辑。

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