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酷评| 简述同性婚姻判决中大法官的反对意见

★本文由微思客首发,如需转载,请务必按下述要求进行:本文转载自“微思客WeThinker”微信公号(wethinker2014),作者冯韵。

倾听反对的声音

——关于美国最高院同性婚姻判决中Roberts大法官反对意见的简述

文/冯韵

2015年6月26日,美国最高院对Obergefell v. Hodges一案作出判决,以5比4的多数意见认定同性婚姻合法。判决作出后,无论是美国国内,亦或是中国国内都开始表示支持与庆祝,美国总统奥巴马发表演讲:“这是我们向平等迈进的重要一步。”

可是,在欢呼与庆祝的同时,我们不要忘记,依然有4位最高院的首席大法官对同性婚姻表达了消极的态度。其中大法官Roberts更是写了长达29页的反对意见,对多数意见进行了反驳与批判。社会与民主的进步,从来也离不开反对的声音,以下,笔者将对Roberts大法官的反对意见及其在宪法上的法律基础进行简要的整理和陈述。

法院的职责与法律的解释

Roberts法官反对多数法官的第一条意见是:多数法官的意见超越了法院的职责。

大法官在反对意见的开篇即表达了对原告方诉求的理解,并且表示该诉求与立场有着“无法否认的吸引力”(has undeniable appeal)。但是,他认为,这样的吸引力与最高院无关,“同性婚姻是否是一个好想法不应该纳入我们考虑的范畴”,因为“在宪法的范畴下,法官只有权力去解释法律是什么,而不是法律应该是什么。”(under the Constitution, judges have power to say what the law is, not what it should be)

在我们耳熟能详的Marbury v. Madision一案中,首席大法官Marshall作出判决,认定法院有解释法律的权力:“it is emphatically the province and duty of the judiciary to say what the law is.”但是该案例并没有赋予法院改变法律条文内涵的权力,该权力自始至终属于立法机关,而这正是大法官Roberts抨击多数意见的一个论点。

而在阐述其反对意见时,Roberts与多数意见的一个重要分歧在于:美国公民的right to marry到底是否包含同性婚姻。这就涉及到对“婚姻权”(right to marry)一词的内涵解释。在美国宪法学上,对法律词汇的解释的主流观点是originalism,其中包含textualism和intentionalism,概括起来即为:对法律的解释,应该从法律文本和立法者原意出发,不得超越法律文本而作出解释。所以Roberts大法官对“婚姻权”一词的内涵作出认定:无论是从先例,亦或是从历史来看,当我们谈到“婚姻”一词,普遍的观点是婚姻关系仅限于男女之间。他认为,从美国建国开始,婚姻的定义即限定为男女双方的自愿结合。在这种情况下 ,“婚姻权”在法律上应当认定为男性与女性缔结婚姻关系的权利。

但是,正如Roberts在其反对意见中不断地强调那样,“婚姻”一词的内涵随着社会的不断进步,的确已经发生了变化。在现代社会,越来越多的人开始同意“婚姻”其实同样包括同性间的自愿结合。那么,这是否与Roberts自己的观点相矛盾呢?

答案是否定的。Roberts认为虽然“婚姻”一词已经发生了变化,但是这个变化属于社会观念以及政策上的变化,并不属于法律上的变化。立法机关并未修改法律将同性的结合纳入婚姻的范畴。因此,法院作为司法机关,必须严格按照法律文本作出解释,不能超越职权,代替立法机关对法律文本作出修改。

在这里,Roberts认为,多数意见将美国的宪法实践倒退到“Lochner”时期。Lochner v. New York是一个已经被最高院推翻的案例(而这个案例恰恰是本案中多数意见的主要法律来源)。在这个案件中,法院以州政府侵害公民自由为理由,认定州政府出于保护公民的目的,而出台的为面包烘焙店中的员工设定工作时间上限的法律,违背了公民自由缔结合同的权利,因此违宪。而在这个案件后的几十年间,法院又以几乎同样的理由一口气认定州政府共200多项法案违背公民自由。

而之后,最高院终于认识到自身的错误,并形成共识,“违宪的标准并不是该法律是否符合公众利益”,那种认为“由于立法机关行为不明智(unwisely),所以其行为违宪”的观点已经不再被美国司法界采纳,相反“司法自我克制”(judicial self-restraint)原则越来越受到重视与强调。

所以,Roberts认为,在立法机关没有对法律作出修改之前,法院不能代替立法机关行使职权。他同时指出,“在过去的6年间,美国十一个州和华盛顿特区的立法机构在立法代表和民众的推动下,已经修改了法律,允许同性婚姻的产生。”因此,本案中多数意见的产生,直接导致了该民主进程的停止。Roberts坚定的认为,是否允许同性婚姻,其决定权在人民手中,而不是在法官的手中,其应该通过民主程序(process of democracy)来进行决定,而不是由法官以自己的观点和价值观来代替人民作出选择。

他尖锐地指出:“这不是有关我认为婚姻是否应该包括同性伴侣。而是关于这一个问题,在一个民主共和制的国家中,应该由人民通过他们的民选代表作出,还是由5个被授权根据法律解决纠纷的律师作出?宪法的答案显而易见。”“即使通过民主程序作出决定后,有人依然会对结果表示失望,但是他们表达了自己的反对意见,并在我们国家的民主程序之下,他们会心服口服地接受失败的结果。这就是我们政府系统运行的方式(That is exactly how our system of government is supposed to work)。”

所以,Roberts认为,多数意见的观点超越了法官的职权范畴,以自己的观点代替了立法机关和人民的意见。

(注:该项意见与另一位反对法官Scalia的主要观点相近)

Substantive Due Process

Roberts法官反对多数意见的第二个观点是:多数意见以substantive due process clause为由认定州法律违宪并没有法律根基。

Due Process Clause是美国宪法上公民维护个人权利不受政府侵犯的一项重要条款。其含义分为procedural和substantive两种。而多数意见在此引用了substantive的含义:即没有正当理由,政府不得剥夺公民的合法权利。

美国宪法上将公民权利分为两大类:基本权利(fundamental rights)和非基本权利(non-fundamental rights)。如果一项法律剥夺了公民的基本权利,那么该法律应当满足“strict scrutiny”的标准:即由政府承担证明责任,证明该项法律具有“压倒性的政府利益”(compelling government interest),并且为了实现该政府利益,此项法律是“必不可少的”(necessary),即没有其他更低程度的侵犯性(less intrusive)法律的存在。这是一项非常高的审核标准,鲜有法律能通过该项审核。

而如果法律仅仅剥夺了公民的非基本权利,那么只要满足rational basis的标准即可:由公民承担证明责任,证明该法律不具有任何“合法的政府利益”(legitimate government interest),或者即使具有,该项法律与政府利益之间也不存在任何“理性的联系”(rational relationship)。这对于政府而言,是一项很低的证明标准。

Roberts大法官与多数意见的分歧在于:同性伴侣间的婚姻权是否属于“基本权利”。

美国宪法学通说认为“基本权利”包含两类:第一类是由宪法直接赋予(通常指权利法案中赋予公民的权利——第一到第十修正案),而第二类是虽然宪法没有直接规定,但是其“深深植根于我们国家的历史,传统和自由当中,并且如果不承认它们,国家的正义和自由就会受到侵害(来自于判例Washington v. Glucksburg)。”(deeply rooted in this Nation’s history and tradi­tion, and implicit in the concept of ordered liberty, such that neither liberty nor justice would exist if they were sacrificed)。

在这里,无论是多数意见还是Roberts都认为宪法上并没有直接赋予同性伴侣婚姻权,但是多数意见认为同性婚姻属于第二种基本权利。他们的理论主要来自于Loving v. Virginia。在Loving案中,州政府的法律禁止白人与黑人通婚,而法院通过审核表示,该法律侵犯了公民的婚姻权,而婚姻权自古以来便被认为是公民的一项基本权利,而且该法律并不能满足strict scrutiny的标准,政府不能证明其具有“压倒性的政府利益”,因此该法律违宪。本案中多数意见认为,该案例证明了婚姻权是公民的基本权利,必须满足strict scrutiny的标准才能予以剥夺。

而Roberts予以反驳,Loving案件中虽然肯定了白人与黑人的婚姻权为基本权利,但是其依然是男性与女性的结合,属于社会通常意义上的“婚姻权”的定义,而同性伴侣间的婚姻权内涵与Loving中婚姻权有着本质的区别。所以,该案例并不能成为多数意见的正当法律来源。

而多数意见又举出了另外一个先例——Lawrence v. Texas以支持自己的观点。在该案中,州政府法律禁止同性间性行为,法院以该法律侵犯公民隐私权(privacy)——宪法上明文规定的基本权利为由,认定法律违宪。

Roberts同样予以批判,认为在本案中,原告并非诉求其隐私权得到尊重,而是希望全社会能认同其与同性伴侣间的关系,并希望将该关系上升为婚姻关系。因此Lawrence一案的判决在本案中不适用。

所以,正如本文在第一部分中的论述,Roberts认为“婚姻权”的确属于公民的基本权利,政府剥夺公民的婚姻权,必须满足strict scrutiny的条件。但是该“婚姻权”定义仅指男性与女性的结合,从社会历史、传统来看,同性伴侣的婚姻权并没有一定的根基,所以并不能认定为基本权利。

Equal Protection

Roberts大法官的第三条主要反对意见是:多数意见并没有就原告所诉求的Equal Protection进行足够与详尽的论述。

Equal Protection规定于美国宪法第十四修正案,其基本内涵可以用一句经典的话语进行概括:法律面前,人人平等。当一项法律对不同群体采取不同标准时,那么这项法律必须满足一定的条件,否则违宪。

美国宪法学上根据群体的不同分类,给法律设定了不同的审核标准:

第一,如果该法律对公民采取“可疑性分类”(suspect classification)时,必须满足strict scrutiny;这个分类主要包括种族(race)、国籍(alienage)以及州籍(citizenship,类似于我国的户籍)。即如果一项法律对不同种族、不同国籍或不同州籍的公民采取不同对待标准,那么这项法律必须满足strict scrutiny,否则违宪。

第二,如果对公民采取“准可疑性分类”(quasi-suspect classification)时,则需满足intermediate scrutiny。该审核标准相比strict scrutiny而言较低,需要政府证明该法律服务于“重要的政府利益”(important government interest),并且该法律与政府利益间有着“实质性的关联”(substantial relationship)。通说认为,该分类主要包括一类,即性别(gender)。

第三,如果对公民采取“非可疑性分类”(non-suspect classification),则只需满足rational basis test即可。该分类包括很多,如年龄,经济收入,以及本案中的性取向(sexual orientation)。

因此,Roberts认为,在是否允许结婚上以性取向为分类标准,采取不同态度,是满足rational basis test的,因为“该项法律与合法的政府利益——维护传统婚姻结构,是有理性联系的。”(distinguishing between opposite-sex and same-sex couples is rationally related to the States’ legitimate state interest in “preserving the traditional institution of marriage”)

所以,Roberts认为,如果仅从Equal Protection条款来说,州法律禁止同性结婚是满足宪法要求的。而多数意见并没有就此展开较为详细的论述。

结语

无论如何,多数意见终究是多数意见。美国同性恋者也在其争取权利的道路上迈进了一大步,此对于全球其他同性恋者而言,也是巨大的鼓舞。但是理性的,反对的少数派声音,历来有助于我们保持冷静和客观的态度。别忘了,在6月26日之前,同性恋婚姻支持者还是处于少数反对派地位,而正是他们不断的以冷静理性的斗争和反对,促使了整个国家法律的变化。

倾听反对的声音,这正是我们进步的动力。

最后,笔者截取Roberts大法官反对意见的最后一段话结束本文,并以该段话向坚持自己理念,独立,理性的反对派大法官致敬,无论对错,法官的价值正在于此:

“如果你是赞成同性婚姻的美国人中的一员,无论你是异性恋亦或是同性恋,请庆祝今天的判决吧。庆祝你们达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得了一种全新的向自己伴侣表达忠诚的方式。庆祝你们获得了一种新的福利。但是请不要庆祝宪法,因为这与宪法毫无关系。

我尊敬地表示异议。”

(If you are among the many Americans—of whatever sexual orientation—who favor expanding same-sex marriage, by all means celebrate today’s decision. Celebrate the achievement of a desired goal. Celebrate the opportunity for a new expression of commitment to a partner. Celebrate the availability of new benefits. But do not celebrate the Constitution. It had nothing to do with it.

I respectfully dissent.)

——美国联邦最高法院首席大法官罗伯茨

(注:此文仅在于对罗伯茨大法官的反对意见进行简述与整理,并对其论述中所涉及的美国宪法学基本理论进行分析,具体的细致论述还请查看判决书原文。并且笔者在此再三强调:本文不代表笔者赞成罗伯茨大法官的观点。)

相关阅读:林垚| 同性婚姻系列
《同性婚姻的滑坡(上集)》
《同性婚姻的滑坡(中集)》
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作者:冯韵,Loyola Law School LL.M,中国政法大学民诉专业研究生
编辑:马由游,墙外看中国版块编辑。
校对编辑:宋韬,法学硕士。
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