莫惜墨

莫惜墨 | 傲娇的欧洲人为什么用隐私法规范广告?

 

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编者按
广告所涉及到的隐私问题已经愈发引起国人的注意。前几日刚刚宣判的朱烨诉百度案即为典型案例。数据与广告的巧妙结合促进了商业的宣传,但是却带来了隐私的风险。不可否认的是,现代人的隐私如何保护,是需要我们结合科技革新重新审视并调整既有制度的问题,但是,这也并不是意味着隐私利益永远大于商业利益,此中的博弈与平衡要比想象中复杂。不妨我们来看看欧洲人是怎么做的,然后再回到我国《广告法》修改这一焦点上。
 

傲娇的欧洲人为什么用隐私法规范广告?

陈家宏
一、告而不广的广告
新修订的《广告法》将于今年9月1日施行,修订内容的亮点之一,是新增的第43条至第45条关于利用电子信息方式投放广告的管制。其中第43条规定,只有经当事人同意或请求才能向其发送广告。相信不少人已经遭遇过推销传单、信件、电邮和短信带来的烦扰和不便,而这些行为在新《广告法》施行后,如无经过接收人的同意则属违法,最高可被处以三万元的罚款(该法第63条)。
向消费者的住宅、交通工具、通讯设备发送商业广告固然并不受到所有人的欢迎,因为这些广告信息有可能对我们日常生活产生不必要的打扰,并且增加我们屏蔽这些影响的成本。然而,不正当的商业广告投放行为造成的消极影响,远不止这些。受制于我们对于商业广告的文化背景、盈利模式、法律规范等方面的传统认识,若要认清目前商业广告活动的性质和风险,恐怕需要借鉴一定的域外经验。
欧洲对于广告业的法律监管为我们提供了一个独特的视角。欧盟层面上的广告规制主要关注在两个方面。一方面,从商业公平竞争的角度,欧盟通过《误导性和比较性广告指令》(Misleading and Comparative Advertising Directive)禁止以广告形式所实施的不正当竞争行为,这一点在我国的竞争法领域也有所调整。另一方面,欧盟对广告行为的监督也体现在个人隐私保护的法律规范中,而这也是在我们既有观念之中不太容易意识到的一点。这有可能与中文当中“广告”一词所隐含“广而告之”的含义有关,而实际上,传统形式的广告的确是公开进行宣传的,几乎不会在广告商和广告受众之间产生隐私问题。但近年来随着信息技术的发展和通讯设备的普及,商业宣传已采取了各种新的模式,这使我们在日常生活中接触到更多广告,也带来了令人更为担忧的隐私问题。
二、给你电话不代表你可以打给我——商业通讯
在保护公民个人数据方面,欧盟一直处于领先世界的地位。个人隐私和数据保护作为欧盟范围内基本人权的重要方面,受到以《数据保护指令》(Data Protection Directive)为主要框架的法律制度保护。作为该指令的特别法,《电子隐私指令》(E-Privacy Directive)针对电子通讯作出了更为具体的规定。其中第13条规定了以自动呼叫系统、传真、电子邮件、短信等方式进行的市场推广行为必须得到用户的事先同意,否则此类未经请求的商业通讯(unsolicited commercial communications)将被视为违法。
广义上的商业通讯还包括非电子形式的通讯广告,例如向住宅、交通工具投放、寄送传单、信件等,但是商业通讯与隐私保护之间存在什么关联?为什么欧盟在隐私法的框架下对未经请求的商业通讯进行规范呢?
要理解这一点,必须先了解欧盟个人数据保护法律制度中的重要支柱——目的限制原则(purpose limitation principle)。按照欧盟数据保护工作组(Article 29 Data Protection Working Party)的解读,这一原则包含两个组成部分,即明确目的(purpose specification)和相容使用(compatible use)。比方说,如果银行需要获得客户的电子邮件地址,必须先向客户解释其获取这一信息的目的(例如定期向其发送电子账单),而之后银行使用此地址只能基于这一目的,或者基于其他相容的目的(例如向其发送注意账户可疑交易的提醒),但不能用于其他不相容的目的(例如向其发送商业广告)。因此,如果商户未经用户同意向其发送商业广告,实际上就是将用户的个人信息(电子邮件地址、手机号码等)用于不相容的用途。这类行为被认为是对个人数据的侵犯,因此在隐私法中对商业推广行为进行规范也就顺理成章了。
而在欧盟以外的大部分国家(包括美国和中国),隐私的概念仍然很大程度上停留在“信息不得向第三方披露”的层面。未经同意出售个人信息固然是违法的,但即便在个人数据仅存在于数据当事人(用户)和数据掌握者(银行)之间时,也有可能出现隐私问题——个人数据可能被挪作他用。换言之,欧盟的数据保护制度不仅着眼于谁掌握了数据,更着眼于掌握了数据的人能将数据用于何种用途。当我们接收到不需要的商业信息时,我们或者只是觉得很困扰,但未必能马上把这与隐私问题联系起来,这也许就是因为在我们传统的隐私观念中,“目的”并不是其中的一个基础结构。
欧洲尤其重视个人数据使用的目的,与其历史是密不可分的。当年德国纳粹屠杀犹太人的过程中,就是利用了之前人口普查的资料来搜查他们的迫害对象的。可见,某些最初为了良善的目的而收集的个人信息,后来则有可能被用于实施恶行。故此,在个人数据的处理中,“目的”应当被作为重要的限制手段。
三、不准你猜我的心——个性化广告
除了商业通讯以外,另一种我们更经常接触到的商业广告是互联网页面上的网络广告。现在,我们在几乎所有的网站页面上都能看到广告,就如同在几乎所有的报刊上我们都能看到广告一样。可是,我们浏览报刊上的广告不产生隐私问题,并不代表浏览互联网上的广告不会产生隐私问题。
你可能会留意到,你在百度或淘宝上搜索某些主题或商品后,当你浏览其他网站的页面时,其中的广告会非常“聪明”地意识到你可能对某类广告产生兴趣。这种广告投放方式被称为个性化广告,因为网页向你推送的广告内容是取决于你在使用互联网时所反映出的消费偏好。例如,百度和阿里巴巴都是全球范围内的重要广告发布商,而你在他们的关联网站上的一举一动,从收听音乐到购买产品,甚至在哪一个页面停留了多长时间,理论上都有可能被记录下来,然后通过自动分析决定你可能感兴趣的广告类别。
前一段时间,社交网站Facebook被报道其利用在第三方网站上的“赞”按钮来秘密跟踪互联网用户(包括非Facebook用户)的浏览习惯(是否联想到“一键分享到微博/朋友圈”?)。虽然Facebook声称这只是一个非故意的程序错误所引起的,并已经立即修复,但仍然难以消除人们对于网络广告跟踪行为带来的潜在隐私风险的忧虑。
对于个性化广告涉及的个人数据处理风险,欧盟层面的立法并未加以特别对待,但是现有的一般性法律可以覆盖到大部分的问题。例如,如果广告商需要在用户的设备上设置Cookies(一种识别用户是否曾经访问该网站的浏览器技术),需要取得用户的同意(《电子隐私指令》第5(3)条);获取并处理用户的个人数据同样需要取得用户的同意(《数据保护指令》第7条)。
相比之下,《广告法》同样未对个性化广告作出特别规定,但我国法律上因缺乏一般性的个人数据保护法律规范,而导致出现了法律上的真空地带。事实上,我国对个人信息的保护已经体现在某些法律部门当中,例如《刑法》《消费者权益保护法》《旅游法》等,但这种部门化的立法思路很有可能导致法律保护在某些地方出现漏洞。对于我国是否应当制定《个人信息保护法》的问题,其实早在十年前已有系统的立法研究报告及专家建议稿,近年来的全国两会也一直有相关提案,但至今仍未列入立法计划。
与此相反,欧盟的立法体例一直采取一般化立法的思路,而且这一趋势不断加强。目前《一般数据保护规章》(General Data Protection Regulation)正在立法进程中,预计明年初将通过并取代现行的《数据保护指令》,更全面地覆盖公私部门的个人数据处理问题。值得注意的是,虽然欧盟一直标榜其一般化立法进路能提供最高水平的保护,但这并不意味着无需进行部门化立法。例如,《广告法》第44条第2款关于弹窗广告的规范,在一般性立法中很难找到容身之处。随着各个领域的数据处理专业化的程度的不断提高,一般保护结合特别保护的思路也许更为可取。
四、结语:傲娇的欧洲人给我们的启示
信息时代下新形式广告带来的隐私问题在我国并未引起足够广泛的关注,反映了在个人数据保护问题上存在着观念和制度的差异。通过对比中国和欧盟如何管制商业通讯和个性化广告这两种形式的商业广告,其中两点差异得到更清晰的呈现:目的限制的缺失导致我们的隐私观念无法适应现代信息技术的发展;而一般保护的缺位则导致我们的法律制度无法提供最低限度的基本保障。话虽如此,这并不代表欧盟的在这方面制度就是最好的或者值得我们全盘照搬的。事实上,欧盟内部对于个人数据的立法保护模式也是存在许多质疑和批判的,不过我们反思的起点应该是意识到有不同可选择的路径。此外,更为重要的是,立法固然是重要的,但法律的执行在中国也许才是更大的困难。如前所述,中国立法中不乏对个人信息的保护,不过在实际中是否得到有效执行则是另一个问题。新《广告法》对于利用电子信息方式投放广告的规定成效如何,仍有待其实施后进一步评估。
(版块编辑/李汶龙 校对/宋韬)
本文作者陈家宏,英国爱丁堡大学法学院博士研究生。
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