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思法| 刘桂明:你知道沈家本吗?


沈小兰、蔡小雪:《修律大臣沈家本》,人民法院出版社2012.7。
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本文原载微信公号桂客留言(agui1962),经作者授权推送,微思客团队感谢刘桂明总编的大力支持!如需转载,请联系作者。封面图片为《钦定宪法大纲》文本。

关于《修律大臣沈家本》读后的联想

文/刘桂明

作为一位法律人,能够在沈家本逝世100年后的今天,读到了由沈小兰、蔡小雪合著,并由人民法院出版社赠阅的《修律大臣沈家本》一书。应当说,既是一种机缘,也是一种荣幸,更是一种成就。

因为这是一部由沈家本第五世孙精心写作的长篇小说,而第五世孙之一恰好又在由沈家本曾任正卿的大理院绵延而来的最高法院工作,同时本书正好又是人民法院出版社隆重推出的。当然,更让我受益匪浅的是,本书第一次让我全面细致、生动鲜活地接触、了解乃至感悟了一位有情有义、有血有肉、有声有色的伟大历史人物。

但是,抚卷沉思,有一个问题却总是萦绕在我脑海:我们有多少人知道沈家本?沈家本是谁?沈家本为中国法治做了什么贡献?

可以说,这是一个对许多中国人尤其是今天的中国人甚至是在校法科院校学生来说,未必都能明确回答的问题。正如作为沈家本第五世孙的本书作者,也是直到“文革”后期才第一次听到“沈家本”这个名字。如我这样的60后,也只有上大学时在中国法制史课程的学习中才第一次知道沈家本这个历史人物。由此可见,在今天的中国,除了法学法律界,知道沈家本是谁、知道沈家本对中国法治的贡献的人,可能确实不太多,也可能确实不够多。不知这是历史的疏忽还是现实的尴尬?

尽管如此,我还是觉得中国律师一定要知道沈家本。可以说,如果没有沈家本,现代意义上的律师制度很可能还不会这么早出现在中国大地上。当然,其中既不能抹杀留洋归国的伍廷芳所付出的贡献,也不能忽视清末时期处于风雨飘摇的大清王朝为了挽救自身命运不得已而为之的改良之愿望。但是,从立法意义上来讲,贡献最大的还是必须首推沈家本。

众所周知,现代意义的律师制度起源于英国。1836年,英国威廉四世颁布法令,规定任何案件的预审和审判,都有权获得辩护。老百姓若没有能力自己行使辩护权,需要委托懂法律的人士来辩护。但是,在中国封建社会的司法结构中,师爷是为公权力服务的,是由地方官私人聘请的。为百姓处理法律事务的讼师,多为负面的形象。所以,才出现了把邓析这个“律师”鼻祖杀掉的法制史。可见,在职权主义、纠问式审判的封建社会司法制度中,既没有存在的必要,也没有存在的空间。

中国现代意义上的律师制度,始于清朝末年沈家本起草《大清刑事民事诉讼法》。因为沈家本第一次在中国的法律中规定了律师的地位和作用:律师可以写状呈堂,可以上堂辩论,可以盘讯原告和证人,可以代被告辩护,可以引申案例来辩论。嫌犯可以聘请两名辩护人;规定了会见权、通信权、阅卷权、验视证据权。尽管后来由于清王朝灭亡,沈家本的思想设计没有能够被纳入国家意志,但这丝毫不能影响沈家本的历史贡献。

从法律人的视角看,我觉得阅读本书之后,每个法律人就会更加深刻地体会到,今天我们所有的中国法律人都应该记住他,记住这位中国近代法学的奠基人,记住这位依法治国理念的首倡者,记住这位倡导司法独立、提出法律面前人人平等、建议废除酷刑,主张慎重用刑尤其是不滥用刑讯的修律大臣。

对此,最高法院江必新副院长在为本书作序时,特别引用了著名历史学家蔡枢衡先生早在1939年曾经给予的高度评价。蔡枢衡先生当时撰文评述:“尽管习法者能知外国法及外国法律家甚多且详,却不一定知道中国法律史和法学史上有个沈家本。这不能不算是中国法律学教育的失败和耻辱。”以至于沈家本曾孙、著名法律史学家、中国政法大学教授沈厚铎在首届沈家本研讨会上也不得不感叹:“当知道沈家本的人数达到知道曹雪芹的人数一半的时候,也许我们的法制建设就昌明了”。

相比北京大学法学院李贵连教授的《沈家本全集》及其他学者的研究之作,本书可能会给你一种更轻松、更直接、更具故事性的形象与感受。如果您读过唐浩明的《曾国藩》与当年明月的《明朝那些事儿》,那么,您读到本书一定有一种似曾相识的感觉。这种似曾相识的感觉就是本书章回小说式的谋篇布局与武侠小说式的起承转合。本书从每一个标题的精心制作到每一个篇章的惊心开头,从每一个开头的伏笔设置到每一个结尾的悬念迭起,从每一个悬念的欲扬先抑到每一个故事的欲擒故纵,正可谓高潮迭起,精彩无比,令人目不暇接,使人欲罢不能,完全可以让您手不释卷,一气呵成读完本书。

现在看来,以史料为基础并加入小说笔法的写作方式来描写历史事件和历史人物,是一种值得大力提倡与鼓励的写作方法,它可以让历史人物更可爱、更可亲、更可信。通过阅读本书,您就会知道沈家本到底是一个怎样的人;您就会了解今天的中国人为什么需要记住他;您就会明白今天的中国在全面深化改革推进法治中国建设的进程中为什么更需要研究沈家本。

那么,沈家本究竟是一个怎样的人?我们为什么需要铭记沈家本?为什么需要重读沈家本?沈家本给我们当下这个时代留下了什么样的问号?

一、沈家本是一个怎样的人?

尽管作者在“跋”中说过:沈家本是个严肃的“技术”官僚,既不风流也不倜党,他的家庭生活安详平静,毫无浪漫可言。但是,在我眼里,这位看起来有些古板、有些严肃甚至有些守旧的技术型官僚,其实是一位很有情调、颇具魅力的学者型官员。

从有情有义到有口皆碑是沈家本做人的品牌。无论是早年因为父命难违而放弃科考远行贵州,还是后来因为父母病逝而星夜兼程赶回家乡料理后事,无论是对因为义和团而被朝廷赐死的同僚赵舒翘的吊唁,还是与当年在刑部时深受赏识与提携的恩人薛允升的诀别,无论是对杨乃武小白菜案的关注同情还是对王树汶案的耳闻目睹乃至他本人就任天津知府时对刘明冤案的审理裁断,都显示出沈家本对人的一视同仁的厚道与本分。最值得一提的是,他对张之洞、刘坤一、袁世凯三位朝廷高官保荐他为修律大臣的恩情始终念念不忘,以至于对后来张之洞的拍案而起也不作辩驳。对长辈如此,对晚辈也是如此,比如他对杨度的欣赏。正如作者所言:对于杨度,沈家本给他撑过腰,也给他解过围。同样,对国家也是如此。当《刑事民事诉讼法草案》上奏之后遭遇“礼法之争”后,一同参与修律的伍廷芳可以因为赌气而一走了之,他却还得继续主持起草《大清新刑律草案》。为此,沈家本差一点被送进监狱。由此看来,沈家本无论是作为身居高位的大理院正卿还是作为刑部的小小司员,无论是科考久试不中还是外放天津保定,无论是对国家赋予的重任还是对于恩师临终的嘱咐,他都坚守了做人的底线与本分,对国要忠,对家要孝,对人要厚。他去世后,有一首挽联显示了他一生为人做事的口碑与荣耀,那就是“法学匡时为国重,高名垂后以书传”。

从有血有肉到有进有退是沈家本做官的秘诀。尽管从传统的仕途哲学来看,沈家本属于大器晚成的官员。沈家本生于1840年,正是鸦片战争爆发的年代,从此中国进入了半殖民地半封建社会。在沈家本的一生中,历经道光、咸丰与慈禧太后垂帘听政的同治、光绪及幼儿宣统皇帝等五朝,多年盘桓刑部担任刑曹,深知民情疾苦,也无报效良机,直至外放天津保定后才获得了施展才华的机会。后来,在其署理直隶按察使时还曾被八国联军俘虏。被扣留后又被指责当年在处理教案时对待洋人不公,沈家本举出确凿证据进行辩论,充分显示了沈家本血性的一面。以至于被扣留的直隶所有官员都被枪毙,唯独沈家本只作为陪绑,没有被枪毙。或许因为沈家本身上确实找不到可以制罪的理由,而且沈家本本来也是已经调离的官员,同时洋鬼子也感到这是一位有气节、有血性的官员。或许因为如此,作为一名“难臣”,沈家本受到了慈禧太后的赏识和注意,随即被任命为光禄寺卿,为两宫回京打前站。回京后,又因护驾有功被任命为刑部侍郎,回到刑部一跃成为刑部的当家堂官。后来,又被任命为修律大臣。在他的仕途生涯中,真正让他风光并作出历史贡献的也就是这最后的十年,此时他已是一位年过花甲的老人。或许正因为如此,沈家本更加知悉官场进退的诀窍。后来,无论是“礼法之争”还是“部院之争”还是清帝逊位及改朝换代的民国革命,沈家本可谓进退自如,深得世人敬佩与后人好评。

从有根有据到有声有色是沈家本做事的贡献。在沈家本的一生中,最值得大书特书的还是担任修律大臣之后。这是他个人的人生顶峰,也是他本人的历史贡献。沈家本之所以被誉为中国近现代法学的奠基人,是因为他第一个为中国引进西方法律体系,从而使中华法系发生了革命性的变化。于是,他也因此成了中国传统法律向近代转型时期的标杆式人物。从1902年开始,沈家本以刑部“当家堂官”之职担任修订法律大臣,先后制定出《大清商律草案》、《刑事民事诉讼法草案》、《法院编制法》、《违警律》、《大清新刑律》、《大清新民律草案》等一系列法典。尤其值得一提的是《大清新刑律》的修订,《大清新刑律》一改千年以来诸法合体、六部分类、民刑不分的传统,通过更定刑名、酌减死刑、死刑唯一、删除附比和惩治教育等五个方面,其中力主废止了凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑,从而开始了清廷的法律近代化。这一切完全得益于沈家本“参考古今、博稽中外”的“会通”思想,沈家本认为参用西法只是手段,会通中西才是目的。因此,沈家本每每变更立法之时,尽管许多根据来自于西方,但目的都是为了收回领事裁判权。包括让后人惊异不已的律师制度的引进与设立,即便内容和材料来自西洋和日本,也往往从中国之事说起。因为慈禧太后1902年下旨修律,就是为了要收回“领事裁判权”。虽然这些新法典未曾实行施行,但其制定的本身就已经表明这是中国法律史上的一大进步。同时,沈家本因其修律贡献并作为全国最高审判机构长官相当于中国历史上第一位“最高法院”的院长与中国第一所中央官办法律专门学校——京师法律学堂的管理事务大臣而名垂青史。有人说,在中国近代史上,林则徐是首倡“睁眼看世界”的思想家,沈家本则是第一个主张睁眼看世界法律的思想家。如此有声有色的贡献,在中国近代法制史上,恐怕无人能够超越沈家本这样的大家。

二、为什么必须铭记并研究沈家本?

对中国近代史尤其是中国近代法制史来说,沈家本的贡献可以说是无人可比。所以,沈家本无疑又是一个不可忘记、不能忽视、不该冷落的划时代人物。

如果您需要了解中国近代史的立法修律,就不能绕开沈家本。作为清廷的法律大臣,沈家本早已洞悉封建法律的腐朽落后,他认为,实行资产阶级的法治主义,“举全国之精神,胥贯注于法律之内”,就能使国家富强。沈家本最有特色的法律思想在于他的“法随时变、会通中外”的主张,他认为法律应该随着古今形势的不同,而为之损益,不能简单袭用。在沈家本的促成下,1910年,清政府颁布了《大清现行刑律》,这部《现行刑律》第一次取消了中华法系特有的以吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目,并第一次将刑律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条款分出,不再科刑。1911年,清政府还公布了由日本法学家冈田朝太郎等起草的《大清新刑律》,这是旧中国第一部半殖民地半封建的刑法典,这部法典使用了许多资产阶级的刑法原则,采取资产阶级国家的刑法体系。该法于1907年完成草案后,在清廷内部引发了著名的“礼法之争”。以沈家本为首的“法理派”,明确地说明了“旧律之宜变通者”的五个方面,自晋代以来第一次在刑律中删去了“十恶”、“无夫奸(通奸)”、“子孙违犯教令”等封建礼教纲常的内容,采取西方的法律理论作为立法宗旨。而以军机大臣张之洞和江苏提学使劳乃宣为首的“礼教派”,抨击沈家本等人一味摹仿外国,不以伦常为重。虽然“礼法之争”最终以“礼教派”的胜出而告终,不但“留存养亲”、“亲属相奸”等罪名得到了复活,连有关卑亲属对尊亲属不得适用正当防卫、“无夫奸”要处刑等封建法制原则也被重新搬回了法典。尽管如此,但沈家本等人的努力还是对后人尤其是对于中国近代法律思想的发展产生了深远的影响。也就是从沈家本那个时代开始,两千多年来以封建法制为中心的“中华法系”,因大陆法系和英美法系的引进与介入而开始实现了颠覆性的变革与进步。

如果您需要研究中国司法改革的历史脉络,就不能避开沈家本。近年来尤其是近十年来,国内的司法改革不仅成了一个被不断讨论与关注的时髦话题,而且还成了一个被不断调研与论证的工作主题。其实,无论是纵向还是横向乃至整体的司法体制改革,100多年前的沈家本早就已经注意到并着手引进消化。1906年底,沈家本上奏《审判权限厘定办法折》和《大理院审判编制法》,要求建立四级三审制审判体制,并规定:“自大理院以下及本院直辖各审判厅司,关于司法裁判,全不受行政衙门干涉,以重国家司法独立之权,而保人民身体财产。”文中提到的“司法独立”四个大字,今天让我们读来似乎还有些触目惊心抑或噤若寒蝉,没想到100多年前的沈家本就已经响亮而大胆地写入法律中。当时,尽管沈家本确有为扩大大理院权限之嫌,但“司法独立”终于第一次登上了古老中华的法系殿堂,还是让今天的我们既惊讶又惊喜。正如沈家本在奏折中所言“西国司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事,虽以君主之命,总统之权,但有赦免而无改正。”为此,沈家本在其设计的条文中明确规定地方审判机关的人事,由作为最高审判机关的大理院来决定。如此强势的规定,如此明显的挑战,最终自然遭到了严厉的反击,因而引出了一场由大理院与法部相互攻击的“部院之争”。争论之中,沈家本始终坚持自己的立场:“以法部专任司法,大理院专掌审判,此司法独立之朕兆,制定宪法之权舆。”因为在他看来,中国以行政官兼任司法的弊处一目了然:一是行政官没有法律知识;二是容易为墨吏操控发生腐败;三是层层牵制,即便发生冤案,也没办法改正;四是司法体制不同,是外国领事裁判权的原因。当然,最后沈家本没有忘记强调慈禧太后内心的痛处:领事裁判权。为此,沈家本放了一句狠话:如果司法不独立,就不可能收回领事裁判权。

如果您需要关注政治体制改革,就不能躲开沈家本。1904年在中国领土上演的日俄战争,谁也没想到最后竟然以日本作为君主立宪的小国战胜俄国那样一个专制大国而告终。亲眼所见的清廷极为震惊,感觉到立宪已经迫在眉睫。于是,1905年指派大臣出洋考察。1906年颁发《宣示预备立宪谕》。同年,清政府设考察政治馆,次年改为宪政编查馆,作为预备立宪的办事机构。当时,清廷对预备立宪设定的基本原则是“大权统于朝廷,庶政公诸舆论”。1907年,清廷筹建咨议局,作为“各省采取舆论之所”。1908年8月,清廷公布了《钦定宪法大纲》。了解历史的人知道,这段立宪历史与沈家本的修律进程正好是一个相互吻合与相互承接的关系。如果说1902年至1906年是清廷变法的一部分,那么1906年至1911年则是清廷立宪工作的一部分。这段经历正好符合各国变法转型的发展规律:所有的改革最后都要指向政治体制改革。在今天的我们看来,司法体制改革是政治体制改革的一个组成部分,已经成了一个共识。但是,当年从沈家本所经历的清廷变法和立宪工作来看,大清王朝充满了犹豫与困惑,洋溢着张皇与争议。我们看到,从1902年的修律启动到1907年以宪政编查馆为标志的宪政改革,尤其是1910年诞生的宪政改革产物——资政院,其中都有身兼修律大臣与资政院副总裁沈家本忙碌的身影与思考的成果。尽管清廷变法及立宪构想因其改革诚意不足抑或沉湎于争论之中而最终偃旗息鼓,沈家本的修律使命也随着清廷的灭亡而遗憾告终,但通过司法体制改革而推进政治体制改革的历史继承,沈家本是一个必不可少的见证与不可或缺的缩影。

三、沈家本留给我们这个时代的问号

在几千年来的历史发展进程中,从来不会出现无缘无故地谋篇布局,也从来不会发生无中生有地起承转合。正如本书不仅带给我们以惊奇的人物故事与惊叹的人生命运,更重要的是还给我们带来了沉重的思考与历史的思索。

为什么中西不同在今天还是一个争议?北京大学李贵连教授研究认为,沈家本所展现的被称为“西政中源”的论证方法,虽然处处以收回领事裁判权为落脚点,似有罔顾重大历史事实之嫌,但却最大限度地减轻了朝廷中礼教派的压力。沈家本本人从未出国,不通外文,而能接受新思想,以外国专家为辅导,并跳出体用窠臼,提出“新学往往从旧学推演而出”,确有超凡的过人之处。但是不知为何,在全球化已成现实的今天,中外法律不同却还常常为此引起争议,甚至还有“全盘西化”乃至“言必称欧美”的攻击之语。

为什么礼法差异在眼前还是一个问题?沈家本继承了“德主刑辅”、“明刑弼教”的传统法律思想,并结合世界的发展潮流,阐明了法只是“辅教之不足”的一种必要手段。因此,他反对用严刑峻法束缚民之手足,提出“治国之道以仁政为先”,“刑罚与教育互为消长”,特别是对于未成年犯,要“以教育涵养其德性,而化其恶习,使为善良之民”。但是,今天的我们却还依旧在德治与法治之间争来吵去,不得要领。

为什么司法独立在当下还是一个禁区?当年,通过沈家本积极推行的司法独立即中国传统的行政司法不分传统开始发生改变。从1906年开始,刑部改为法部,管理全国的司法行政工作,以使行政与司法分离,并改按察使司为提法使司,负责地方司法行政工作及司法监督。改大理寺为大理院,作为全国最高审判机关,建立了由大理院、高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅四级三审的审判制度。尽管由于清朝的很快覆灭,这些制度很多还只停留在纸面上,但其开创性业绩是史无前例的。这些制度后来都为中华民国所继承,从而使得后来的制度建设得以站在较高的起点上。但是不知为何,今天的我们却仍在为如何实现司法独立的目标而顾左右而言他。

1911年5月,清政府为挽救危机而实行新政,成立了“皇族内阁”,沈家本辞去法部左侍郎一职。退出官场后,沈家本致力于《刑统赋解》、《粗解刑统赋》、《刑统赋疏》的整理。1911年10月,武昌起义爆发,清政府在清廷四面危机的情况下,被迫起用袁世凯组阁,沈家本被任命为司法大臣。1912年,清帝退位,沈家本的仕途生涯随之告终。通过《修律大臣沈家本》一书的介绍,我们看到,清末的修律运动,既留下了遗憾,也展现了传奇。毫无疑问,沈家本就是中国法律史上的一个传奇,他没有国外留学的背景,过去的知识储备也大多集中在传统律学领域,但他对中法与西法、旧法与新法、传统与现代的相互会通,令今天的我们依旧感叹不已。读过近代法制史的法律人都知道,沈家本在修律中所制定的法律以及他所传播的法律理念,其实并没有随着清王朝的灭亡而消亡,这些制度后来大多为民国所承继,从而使后来的司法制度建设得以站在一个比较高的起点上。同样,史学家们也都认为,沈家本主持的清末修律,尽管称不上是一次彻底的革命,但其修法本身却已经触及到了封建法律的一些要害,在立意上渗透了西方现代法律的精神,为民国时期法律制度的建构奠定了基础。那么,对我们今天的司法改革乃至法治中国建设,又有什么促进与借鉴意义呢?

这正是今天的我们需要重新研究沈家本的理论意义,更是当下的我们需要重新阅读沈家本的历史价值。从这个意义上说,本书不仅仅是一部了解沈家本的历史小说,也不仅仅是一份研究沈家本的参考资料,而是一部与沈家本有关的中国近代法制史上的立法辩论与司法改革的真实记录。

因为沈家本已经不仅仅是一个人的名字,而是一个时代的代号与标志。

#作者刘桂明,中国法学会《民主与法制》总编辑

本文编辑/杨林毅 校对/宋韬

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