莫惜墨| 谁侵犯了我们的言论自由?——回应郭力特兄

★ 经作者同意,如果需要,欢迎转载。但请务必按下述要求进行:本文转载自“微思客WeThinker”微信公号(wethinker2014),作者李汶龙。

编者按

前几日,拙文《集赞与封号——互联网中的商业言论自由》在微思客上发出后,得到郭力特兄长文《清理集赞,损害商业言论自由了吗?》的回应。郭文犀利地指出了《集赞》一文中不清晰的成分,鞭策我进一步反思,也激发了我进一步挖掘主题的热情,遂作此文,以回应郭兄。

谁侵犯了我的言论自由?——回应郭力特兄
李汶龙

郭力特兄最主要的质疑在于,言论自由的保护对抗的是哪一类主体?换言之,我们的言论自由会受到何人的干涉或侵犯?在郭兄看来,我们需要对抗的侵犯者只有一个,那就是握有公权力的政府。

面对这一质疑,值得反思的是:

除了政府之外,是否存在其他的力量,能够对我们的言论自由构成威胁?
如果存在这种力量,但我们的保护措施却只针对政府,那么言论自由的保护是否会形同虚设?

我们可以说,政府是侵犯个人自由最强大,也是最主要的主体,因为它手中握有公权力。但是,我们却很难相信,至少在现代社会中,政府是唯一的危险源。社会中的大型组织虽然没有政府那样强大的权力,但是却握有足够多的社会资源,能够对个人施加的影响并不比政府弱。在这一点上,相信郭兄也会认可,这些组织的力量不可小觑。

但即便如此,郭兄还是会认为,对言论自由的保护措施不能针对政府以外的主体。但是,为何防范对象只能是政府?在这个问题上,郭兄给出的理由和论证令人费解。

公共性

在论证中,郭兄主张应该使用言论是处于“公共空间”(public space)还是“私人空间”(private space)的标准。处于公共空间的言论值得法律保护,而在私人空间的言论根本没有保护的必要。但是,为何要使用这两个概念,它们出自何种理论(哈贝马斯或阿伦特的“公共领域”(public sphere)?),作者并未给予说明。

郭兄在文中列举了诸多例子,我们似乎可以借此窥得端倪。郭文中指出,公司、虚拟社区、媒体都是“私人空间”,它们就好比一个“私家的庄园”。对于公司员工、网民以及专栏作者而言,它们能否发表言论,完全取决于这个庄园的主人——公司经理、“斑竹”或主编——是否让你去做。也就是说,主人有绝对的自由裁量,决定你(或者你的言论)是去是留,并且无论理由是多么的荒谬都可以接受。

在郭兄眼中,微信也是这样一个“私人空间”,微信用户能否持续使用这一软件,完全取决于微信的管理者。管理者心情不好,就可以限制你再使用微信。

我们不禁会问,怎可容忍如此肆意的行为?郭兄对这种肆意性给出的正当基础在于权属。在他看来,微信禁止某些用户使用软件是私权的行使。私权神圣,故而我们不得干预。因为公司、虚拟社区和媒体等“私家庄园”都是别人的,而不是我们的。我们进入别人家庄园赏玩,或者借助公司、虚拟社区或媒体的平台发表言论,那都是基于主人的“好客”或善意,主人没有义务为我们提供服务。

愚见认为,这一标准看似连贯,实则偏颇。首先,作者提出“私人空间”的概念,似乎是想说明,如果言论没有在公共的空间流通,也就不会有人加以干涉,也没有讨论言论自由的必要。比如某人在私密日记中高谈阔论,由于日记没有对外公开,也就不会有人限制写日记者在日记里写些什么。但是,我们却很难相信,公司的交流平台,网络中的虚拟社区,媒体的报道,以及微信的社交网络是所谓的“私人空间”。无论在虚拟社区,还是在社交网络,我们都可以自由地发表言论,并且让不特定的人接收到我们分享的信息。我们可以随时加入某一言论场,也可以随时退出。这些平台都是开放性的,为全部社会公众所使用。

其次,郭兄认为,微信可以随意限制用户使用软件,是因为微信是腾讯公司的,而不是用户的。作为“主人”,微信团队可以出于好客请用户“进园赏玩”,但也可随时将其“逐出门外”。但是,我们不禁会产生这样的疑问:这世界上,有哪一个(大众)媒介没有权属?如果只要存在权属,就属于“私人空间”,所有人就可以随性管理,那么这世界上还存在所谓的“公共空间”吗?

郭兄这种理解,显然是混淆了微信的权属和公共性的特质。某一平台是否具有公共性,显然不能通过权属进行判断,而应考量参与者的范围和方式,信息的流通性和流通程度。即便微信平台为某几个大股东所有,但这并不影响它成为一个公共的平台。公共平台也会进入市场,存在市值,为人交易和拥有,但这却不会改变其公共性的特质。作者拿“庄园”举例,有不当之虞。实际上,微信并不是邀游客免费赏玩,而是开门做生意。商家将微信推向市场,绝对不是好意施善的行为。也许在表面上我们看不到等价交换,但微信的营利模式,要远比“一手交钱,一手交货”复杂。

那么,我们不禁要问,如果不能用“主客”的例子来解读,那么微信跟用户之间到底是什么样的关系?能否进行法律评价?

隐性的合同

表面上看,我们用手机下载了微信的app,安装之后即可免费使用,并不需要等价付出,得出“主客关系”的结论也情有可原。为什么别人辛辛苦苦开发的东西,可以让我们不费吹灰之力地免费使用?既然如此,别人在某一时刻,主张某一理由而不再让我们使用,在情理上也说得过去。

但是,事实并非如此。我们没有与微信团队签订过白纸黑字的合同,并不意味着我们的使用行为没有法律效果。实际上,我们在使用微信服务时,就与腾讯公司签订了一份服务合同。我们并没有在合同书上签字,也没有明确表示要接受服务,但是在合同法上,默示或行为也能导致合同的成立。

在性质上,我们与微信之间的合同属于“隐性合同”(implied contract),或者是“默示合同”,即可以不用口头和书面形式,而实施某种积极行为进行意思表示。微信团队将软件推向市场,即向大众发出了要约;而下载使用该软件的用户,以他的使用行为构成承诺,因此服务合同成立。

郭兄在其文中提到,“微信没有义务在自己的领域内容忍任何程度的‘言论自由’,它甚至可以禁止一切言论”,乃是没有看到隐性合同这一层关系。实际上,用户有权要求微信提供服务,微信也有义务维系该服务,这权利和义务的基础即是契约关系。也就是因为契约的存在,微信团队不能肆意单方面终止合同。

基于隐性合同的解释,郭兄的其他比喻也不攻自破。

在文中,郭兄将微信比作媒体,认为发不发表你的文章,媒体说的算。但实际上并非如此。借鸡生蛋,我们可以把微信和用户的关系理解为,媒体与作者之间已经签订了出版合同,如果媒体拒绝发表,就是义务不履行,作者自可拿着一纸合同寻求救济。

郭兄还将微信比喻成国家,用户比喻成国民。他认为,微信有着类似国家的“主权”,有权将国民“驱逐出境”。但实际上,基于合同,微信与用户之间是平等的关系,而非隶属关系。这一比喻有失偏颇。

我们不妨再回到郭兄提出的问题上来,即政府是可能侵犯言论自由的唯一的“假想敌”,言论自由的保护只需要针对政府。实际上,这种观点的基础并不是所谓的“公共空间”,也不是郭兄所言的“主客关系”。

宪法与言论自由

在历史上,言论自由的保护与政府权力的限制的确是高度相关。无论是学界的讨论,还是实证法的规定,基本都将政府视为可能的防范对象,因为公权力是言论自由最大的威胁。但是,愚见以为,对政府权力的限制只是保护言论自由最重要的手段之一,二者并非完全重合。

之所以出现限制政府权力就是保护言论自由的假象,可以从历史和制度两个视角解读。

首先,我们的确可以发现,历史上保护言论自由基本上是通过限制政府权力实现的。但是这种关联是历史的,而非本质的。因为政府握有的公权力是对个人自由最大的威胁‘除了政府,也鲜有其他组织能够有如此强大的力量干涉自由。但社会的发展在公私界限之上催生了一种既不隶属于政府,但又强大于个人的第三类主体,譬如大型的公司或者其他组织。它们享有的权力,足以对个人的自由构成威胁,甚至有时这些非政府力量对言论自由的限制不弱于公权力,因而催生了社会法,对其加以限制。这些强大的社会组织的出现,使得对言论自由的威胁已经不仅仅来自于公权力。因此,单方面针对政府权力的保护已经不充分。

其次,我们认为保护言论自由就是限制政府,这种思维定式有其制度原因。宪法是保护公民权利的基本法,因此言论自由条款也就成为了宪法内容的重中之重。宪法还是限制政府权力的根本法,因此,宪法主要的角色或者功能即是限制政府。将这两个特征结合起来,我们很容易得出郭兄主张的结论。但是,我们似乎已经习惯于在宪法的框架中看待言论自由问题,以至于我们得出这样的结论,即对言论自由的保护只有宪法这一种进路。因此,郭兄会认为,因为集赞营销这种言论不受宪法保护,所以就不受保护。

但是,宪法性保护并非是唯一的,言论自由的范围要宽于宪法的保护范围。这是由于,宪法受其功能所限,只能够针对性地限制政府,却不能限制其他社会组织。(有人可能会指出,实践中宪法可以被“司法化”,但是在此并不相关。“宪法司法化”是指宪法保护基本权利的效力能够通过诉讼途径实现,但实际实现的途径是通过限制政府,而非限制个人或者组织)因此,言论自由的宪法性保护是针对政府展开,但这并不意味着,言论自由只可能受到政府权力的威胁,或者对言论自由的保护只需限制公权力的滥用就足够。对言论自由的保护应该是多维的,重点在于“不受干涉”,而不是“受到谁的干涉”。实际上,如果我们站在国际法或者人权法的视角来观察言论自由,上述的误解即可消除。我们可以通过比较《世界人权宣言》和美国《第一修正案》一探究竟。

《世界人权宣言》第19条和美国《第一修正案》都是关于言论自由的规定,但二者的措辞迥异,侧重点不同。《人权宣言》第19条规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”而美国《第一修正案》规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:……剥夺言论自由或出版自由……”。可见,前者将重心放在了个人的权利描述上,而后者主要规定了国会的义务。国内宪法不使用人权条约中的表述,是因为宪法只重视对政府的限制。但是站在人权法的角度,只要某人的言论受到他人的干涉,而不能以自由意志发布,为不特定第三人所获知,就构成了对言论自由的干涉。对言论自由的保护并不需要预设可能的特定侵犯者。

“经营自由”

郭兄在文中还提到“经营自由”,认为如果法院对微信团队封号的行为作出法律评价,将妨碍到商家正常的经营。但在这里,郭兄又作出了相反的判断。如果存在所谓的“经营自由”,必定只是针对政府的限制而言。因为个人不可能,也没有能力对一个商业组织的经营造成妨碍(但是商业组织却完全有力量去影响个人)。

法治与人治

由于郭兄不认为封号行为是对言论自由的侵犯,因而否认了司法保护的可能,但似乎又觉得微信团队的做法有不妥之处,需要考虑公众号经营者的利益,因此最终不得不得出了这样的方案,即微信“自己做球员,同时自己做裁判”。郭兄给出了自己的理由,认为治理集赞现象是互联网发展的结果,没有既定的规则,也没有治理的经验,因此也应该允许商家“摸着石头过河”,进而提出了所谓的“另类法治”。

实际上,微信的做法并非是无法可依。对言论自由条款的解释可以很适切地适用于本案之中。作者文末提及法治,却又置规则于不顾,提倡“摸着石头过河”,这才真的有违法治精神。法治本是人治反思的结果,就是因为人的不可信任,才创造出一套所有人都适用同一规则的体制。郭兄提倡微信团队应按照自己的意思去治理,不应受到外界干预,这无异于背离法治,推崇人治,或者是在法治框架内创设特权。显然,让商家自己管理自己并不是一个可以接受的方案,其中的理由,就和为什么我们追求宪政,不信任由政府自己监督自己的原因一样。

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