婚姻之外| 王凌皞:六人成行又怎样?——情感、法律与性禁忌

★本文经作者王凌皞老师授权推送,如果需要,欢迎转载。但请务必注明原始出处,并注明本文转载自微思客WeThinker微信公号(wethinker2014),作者王凌皞。由于本文作于2012年,编者对文章首段涉及背景介绍的内容,做了删改,特此说明。

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【编者按】人们常说,婚姻意味着忠诚。然而,漫长的婚姻是不是会让人产生“审美疲劳”?有不少人认为,夫妻相处久了,难免厌倦对方,为避免发生婚外情,不如在自愿、谅解的情况下,透过换偶的方式“疏解”一下。参与换偶活动的人坚信,人性软弱,与其逃避现实、苦苦压抑,不如和其他想法一样的夫妇进行交换计划。

因此,我们可以看到,婚姻之外,其实别有洞天。今天,爱情、婚姻主题策划系列与您一起思考婚姻之外的新可能。不过,观察视角是从法律与性禁忌展开。我们希望为大家呈现这样一个核心问题:针对换偶行为,国家要不要惩罚,惩罚的理由是什么?

六人成行又怎样?——情感、法律与性禁忌

 王凌皞

请读者不要误会,我这里说的“六人行”不是经典美国肥皂剧Friends,而是6人性爱活动(在技术界又称6P)。早在2012年,安徽庐江官员参与6人性爱活动的一系列照片不幸传到网络广为散布之后,不但引起口水战无数,后续又有涉案当事人被开除。具体细节就不在这里展开了,有兴趣的读者不妨自己搜索新闻回顾。

这个事件中最吸引我的问题是,针对这样的六人行派对,国家到底要不要惩罚?换句话说,“聚众淫乱罪”到底该不该存在,如果应该存在,那么它的正当性基础在哪里。直截了当地来讲:为什么国家要惩罚六人行?这样做有道理吗?

你或许会不以为然,甚至怀疑这个问题本身是不是值得提出来。在你看来,三对夫妇赤身裸体同居一室,还玩起群交派对,这无论如何都是法律无法容忍的。如果刚好在法学院念过书,你可能还会提到“公序良俗”或“有伤风化”这样的说法:一旦容忍这样的行为,势必助长淫逸之风,善良道德风俗会遭受毁灭性打击,社会道德沦丧,体面的正经人会受到冒犯。再进一步,如果你还碰巧读过密尔,或许还会提及“伤害原则”(或“冒犯原则”)。在这里,六人行当然没有在物理的意义上伤害他人,但是他们的存在“冒犯”到了社群中其他成员的“道德情感”。

▌强奸为什么不同于殴打?

谈到对他人道德情感的伤害与国家强制力运用的关系,试考虑下以下这几个例子:遛鸟侠到闹市公示他隐秘的身体器官没有在物理上伤害任何人,但警察叔叔可以拘留遛鸟者,国家强制力限制了公民的人身自由;对他人竖起中指也没有在身体上伤害任何人,但却可能导致被罚款。国家强制力侵犯了公民的财产权。对他人的伤害可以构成国家强制措施运用的正当性标准,并且“伤害”似乎不限于身体上的物理伤害,还可以包含“情感上的伤害”或者“冒犯”。但是这个问题又没有那么简单?什么样的情感、谁的情感可以成为冒犯的对象呢?萨特就曾极其睿智地反问过,从纯粹身体伤害的角度来看打人一拳同强奸并没法区分开来,在身体伤害类似的情形下,为什么要对强奸施以更为严厉的惩罚?

这个问题看似简单,实则是个非常严肃的问题。让我们从一个简单的思想实验开始:

设想一个社会,由“强奸萨特主义者”和“强奸非萨特主义者”构成。所谓强奸萨特主义者,就是那些认为或者感觉“强奸”和“殴打”没有任何区别的人;相对的,非萨特主义者就是认为强奸的伤害在本质上不同于殴打的人。如果在这个社会中,大多数的成员是萨特主义者,那么“强奸罪”应当独立出来吗?

在这个情形下,如果社会中的大多数成员并不认为强奸的行为“伤害”或者“冒犯”了他们的情感,那么法律就不必把“强奸”同“殴打”区分开来。或者,再考虑下不那么极端的情形,如果一个社会中有个体认为打他脸颊就是一种“独特的性冒犯”方式,那么刑法就该把“打脸颊罪”从“故意伤害罪”区分开来吗?显然,不会有人认为法律应当如此规定。

从这个例子中,我们看到,一个社会中大多数人持有的道德情感可以成为刑事惩罚强制措施的正当基础。这种负面的情感包括感觉“被冒犯”、“被侮辱”或导致“憎恶或恶心”。如果一个社会的所有个体都认为遛鸟和穿凉鞋是一回事,不会带来任何的情感不适,那么,遛鸟的行为也就不应该成为政府惩罚的对象。这个道理似乎简单不过了。

说到这里,“公序良俗”、“善良风俗”或“公共道德”这些看似正义凛然的概念就可以得到进一步的分解和厘清。“公序良俗”和“公共道德”就是由这些被普遍共享的道德情感所构成的行为准则,而所谓的“有伤风化”也就是指某些公共场合的行为不符合这些主流行为准则,冒犯到这个社会大多数人的道德情感。在这个意义上,我们说对“公序良俗”的背离在某种程度上构成了密尔所说的“伤害”,国家的强制力就可以介入了。

▌“六人行”也可以吗?

借助上述的道德情感与惩罚的理论,支持“聚众淫乱”入罪者就会这么说:类似的,在聚众淫乱的情况下这种不道德行为同样构成了对他人道德情感的冒犯。那些道德纯良、体面正经的公民一旦知晓他们的街区有一个换妻俱乐部,天天上演糜烂不堪多人行,他们同样会受到情感上的伤害与冒犯。如果这个国家大多数的公民实际上都是正经高尚的——实际上,我国的换妻行为在道德上也确实是比较小众的,那么国家当然也有有正当的权力来打击或者惩罚这种行为。

上面的思路看上去冠冕堂皇,然而,真的是这样吗?在遛鸟侠、强奸或竖中指的例子中,情感的冒犯确实发生了,但这里的冒犯是直接的:冒犯者的行为未经被冒犯者同意并直接导致了被冒犯者的负面道德情感。在遛鸟侠的例子中,看到鸟出笼的被冒犯者并不希望看到鸟,但是在情侣的私密闺房中或许情况或许刚好倒过来。按照上述的逻辑,难道国家也应当惩罚每一对享受爱情柔情蜜意的情侣?甚至,警察叔叔应当把这对小情侣抓起来以强奸罪论处吗?

回答是否定的。至于背后的理由可能有好多,比如我们会说“卧室”是私密的场域,在私密的场域中公权力不应该过度侵入。如果每个卧房都装有摄像头来探测有没有强奸发生,公民的隐私就荡然无存了。但这个理由并不够强势和充分。警察可以调查在卧室中发生的杀人案,卧室中发生强奸警察当然也可以介入,并且在手段得当的情况下未必一定会侵犯隐私。遛鸟和六人行的类比之所以无法成立,最重要的地方就在于是不是有“自愿”或“同意”作为前提:在遛鸟的情形中,受冒犯者并不想看到他人的鸟出笼,并且这种道德情感上的冒犯是有个实在的行为客体——直接看到了鸟的出笼;但在六人行的情形中,参与换妻行为的行为人都自愿同意参与这个行为,并且这个行为是在私密的情形下进行的,并没有直接冒犯到任何其他对此行为感到厌恶恶心的人,受冒犯者仅仅是在“知晓”或“想象”这种行为存在之后产生“憎恶”或者“恶心”的道德情感反应。

换言之,类似于庐江换妻六人行这样的事例并不存在直接意义上的冒犯,而仅仅是“想象”的冒犯:一个社会中的大多数人仅仅通过想象少数的他人存在令自己情感上不适的行为就通过社会或政府的权力来惩罚这些少数人。这无疑是荒谬的,就如同我们不能以遛鸟的名义逮捕闺房中的小情侣,国家同样不能强制干涉这三对夫妻。

▌法律面前人人平等

如果要进一步探究这背后的道理,我们可以来追问一下我们国家(以及一切现代的民主共和国家)基本政治原则“法律面前人人平等”。我国宪法第三十三条第二款是这么表述的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。” 深究起来,这个平等原则有两个层面,司法的层面与立法的层面。这个原则不但意味着在司法中法律在适用上应当对所有公民一视同仁毫不偏颇,更意味着在国家制定法律时应当同等地尊重每一个公民的具体生活方式,而其中就包括每个人性方面的生活方式。换句话说,对于各种生活方式,国家应当一视同仁保持中立,不可运用强制力来压制或支持某种生活方式。

对所有生活方式的一视同仁有两种理解,一种理解是国家对于任何道德观念的冲突都袖手旁观——我称之为强的国家中立性,另一种理解是国家插手那些直接的道德观念冲突,对于非直接的冲突则不加干涉——我称之为弱的国家中立性。根据上面对“强奸”与“殴打”的讨论,我们已经知道在社会性道德多元的社会中,国家不可能在强的意义上保持中立性:面对公共场合中的公开性行为,国家要么禁止要么不禁止,不存在任何中立的做法。但是在弱的意义上,国家可以保持中立性:对于那些在私密场合中进行的、在自愿和同意基础上的性行为方式,公共权力不应当插手。结合“道德情感”这个话题来说,当一个公民的行为直接伤害到另一个公民的情感时,国家可以限制一方的基本权利和自由;但是,当一个公民仅仅通过想象他人行为而受到冒犯时,则国家应当保持对每个公民生活方式的充分平等的尊重。

在6P的例子中,显然国家也应当尊重换妻者的性行为方式。每一位换妻俱乐部的成员都是自愿同意加入多P活动,他们没有强迫任何人,也没有直接冒犯到任何人的道德情感,国家自然就应当对这种生活方式表示必要的尊重。

王凌皞,浙江大学法学院助理教授。研究兴趣:法理学、政治哲学、美德伦理学。)

 

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