对话| 苏永钦:纵谈台湾司法改革与法学教育

(图片来自网络)

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★根据“中国法律评论”微信公号公开授权转载,原载于“中法评”第37期。

【编者按| 思法·第九期】苏永钦大法官是很多读者熟悉的著名台湾法学家。他的研究领域横贯宪法、民法与经济法,同时也一直关注两岸法学交流与大陆法制发展。在本次访谈中,苏大法官就台湾“司法改革的再改革”问题做了阐释,将台湾地区司法改革的步伐归纳为“独立化”、“水平化”与“社会化”;并点出籍第三步改革让民众对司法权产生信任与合理期待的改革目标。这为当前中国大陆正在酝酿的司法改革提供了宝贵的他山之石。此外,苏大法官结合自己的求学与执教经历,强调了在一个法律人逐渐成为显贵的时代里法学教育的重要目标所在——即形成在解释严谨、话语统和、价值观相近的“法律职业共同体”。他同时也提出了“大陆法系为体、英美法为用”的法律移植基本策略。

苏永钦:纵谈台湾司法改革与法学教育

“司法改革的再改革”

 

问:谈到司法改革。这是您一直在关注,也是您到任司法院后在主导推动的一项系统性的工作。为什么在台湾会出现司法改革这样的社会议题,背后大家的主要关切是什么?要改革什么?

答:台湾的司法改革,将近六十年来,我大概有一个分期。最早,它是由上而下的,行政体系主导的改革,重心就是建立一只高水准的专业队伍,我们可以叫它专业化。方向是对的,但是它背后也造成了行政权威的无限扩大,这当然有组织体制,也有管制的方法的原因——有些方法我们今天仍然还在用,例如法官的考绩评定,法官从候补到实任怎么去管理考核,还有判例的选择示范等。

接下来,我们发现更多的问题,是来自于这套管理系统。尤其我们的社会传统本来对于司法就是不是那么信任。所以当纠纷进入法院,不管是原告还是被告,首先想到的是问律师是不是跟法官认识,有没有办法给我一个最好的结果。这是对这个体制的一种不信任感,他一定要建立其一些特殊的关系,或者寻求某种司法之外的渠道来干预。为了解决这些问题,第二波的改变就是开始往司法独立的方向走,就是把这种垂直的管理慢慢去往一个水平的法官自治的方向去修正,让法官自己去参与。

司法独立,也就随着这个结构性的改变来推进,对于所有外部的非审判机关的因素都排除掉,甚至对于审判机关内部的过去的一些管制认为会干预到审判的也都排除掉。这中间当然最重要要提到的就是《法官法》,但是它的推动并不是非常顺利的。还有很重要的,就是法官自治的更落实,主要就是通过人事审议委员会。

到了后面,特别是翁岳生院长的后期,司法改革又进入了一个新的阶段。这个时期,大概就是从“独立化”开始走向“水平化”。法官跟外面,变成了一个封闭的体系。法官自己管理自己,也不是从上而下的,是水平的,“司法院”相当程度尊重法官的代表,个别的法院院长的权力更是变得非常小。在每个法院里,审判都是照事务分配,法官自己具有相当程度的自主权。

这个时候,社会也发现了新的问题,大家对这样一个封闭的,也是相当独立的,更可能是比较清廉的司法体制,也有新的期待。那“恐龙法官”的批评大概也就是这个时候反弹起来的,大家觉得太疏离了、太陌生了。这个阶段,可以把它称之为“社会化”的阶段。后来的一些事件,我们可以看到整个司法改革的努力力量就更往下发展,主体成为律师、社会组织。那这个“社会化”,也就是我和赖浩敏院长在司法院主要推动的司法改革的目标。

总而言之,我的看法,写在《司法改革的再改革》这本书里。从1980年代以来的观察,我认为台湾的司法改革基本上抓到了问题,可是没有抓到重心。所以,那时候我主要的想法,就是这两句话:“从人民的角度看问题,用社会科学的方法解决问题”。

因为,我们从外来的法律制度移植过来,它没有在社会生根。所以,这些专业队伍建立了,他们也能很自主、独立去做审判,可是产出的东西,在外界看来可接受的程度从来就不高。我是从1985年,我刚教书的那几年就开始做全面性的调研,然后隔十年再做了一次调研,那时候我就确定问题在这里。问题在我们的对面,就是司法的对面,就是社会和民众。但是,我认为前面的改革都是很重要的,有必要的,它一层一层地觉悟,一层一层地推动去改,可是最终会要社会和民众能够建立起对司法的信赖。这不像美国,我们看到的一些案子,尽管社会会有一些看法,但是社会接受司法的判决,也了解司法是怎样运作的。在台湾,我们一直看法就是要有一个正义,我们养了你们一群法官,你们一定要帮我把正义实现,再加上一堆不读判决的媒体评论影响,就会整个扭曲掉(司法)。为什么?就是民众不了解。我们过去做的调查,也显示民众对司法的认知和了解是相当有限的。所以当你不熟悉法律,也不熟悉法律职业及其职能,你怎么可能信任它?!我觉得,中间的很多改革都非常重要,但是整个司法的问题是,你必须把那个陌生感、疏离感要解决。

刚好我自己来司法院就差不多到整个阶段。所以,我们目前旗帜鲜明地推动“社会化”的司法改革。当然,我们能做的有很多,但是资源有限,所以重点就放在外层的,这就有点像企业里不是制造、而是行销的问题。所以,我们第一年就开始做人民观审制。我觉得,如果一年能有一千个案子观审,有七个人来加入,一年就有七千个人参与。如果有一比三的扩散率,那么参与审判的人会跟他的家人、邻居和同事分享,那这种陌生感就可以逐渐消除,这比一般的普法教育可能作用要大而且直接地多。日本、韩国也都在2000年开始做这个,这是很有趣的巧合,也可以看到实际上司法改革的趋势。

问:人民观审制度推行的最大困难来自哪里?

答:台湾实际上参审制从林洋港院长时代就开始了,可是都是嘴上说说而已。因为最终参与改革的,不管是行政官僚、司法官僚,还是法官、检察官、律师,他们脑子里想到都是专业的问题,心里都不觉得这有什么好处。今天去问大家,大概很多也都嗤之以鼻,甚至包括我在法学院做问卷问大家,法律系学生都觉得没有必要,都觉得我学了半天法律,最后弄几个没有学法律的,他投票权还比我高,这是非常不理性的。这是一个问题。

但是,我的看法是,这些都不是阻力。真正的问题在于民众接不接受。其实只有当他们参与进来,哪怕一辈子一个案子就够了,那基本的无罪推定、证据法则大概就明白了。从我们现在做的经验来看,就很清楚,还蛮正面的。每一个人进来参与过,都改观了。他也知道原来审判是这样一件事情,你是要重建一个事件的历史,你要根据那些证据来决定,但这些证据很多是不清楚的,那你要听两边的说辞,而不是像媒体那样做判断,整个就改变了。那在日本、韩国这件事做的效果也很不错。

问:人民观审,或者参审的制度,和普通法系国家的陪审团制度的差别在哪里?

答:这个问题很有意思。我们因为电影的影响,大概都会想到美国的jury(陪审团)。其实,美国的这个制度是有它非常特殊的背景,从英国到美国,跟它的判例法体系是有关联的。它的法律,从来都不是一种体系的思维,就是个案找它的法律(论证),从普通法,到横平法都是这样的。所以,他们给法官很大的权力,法官也可以造法,法官做出的决定也会使后来的法官在碰到同样的情况受到拘束。但是,这并不是一个体系的(过程),有很大的法官造法的空间。这样,要取得这个正当性,得到社区的认同是很重要的。所以jury本质上是有民粹主义的色彩,而且跟法官造法这样一个方法是比较能够相容的。

那么,到了大陆法系,后来证明就行不通了。因为大陆法系形成的思维是比较体系的,是演绎的,而不是归纳的。这是罗马法以来的影响。在大陆法系,合理化一个司法判决背后的分权体系跟英美法是不一样的。他背后觉得是是应该有一个民主正当性的国会的法律作为我的基础,司法跟立法是分开的。那英美法后来也有这样的思维,可是他的法律方法是完全不一样的。我自己是这样去诠释的。

大陆法系国家的学习和发展下来,最后大概剩下来的就是参审制。所谓参审制,简单来讲,法官和参与审判的人民,是立于共同的审判的地位。我们用物权的思维来理解最简单,就是他们是像共有的状态。审判权是由职业法官跟参与审判的人民所共同享有的。他们的审判权是及于审判的每一个部分,包括事实的认定、法律的适用和刑度的决定。陪审制,像是限制物权与所有权的关系。职业法官,有剩余的权力。所有的事实认定权都是交给陪审团。陪审团和法官的权力是互相不共有的。法官不能够推翻陪审团的认定,也不能够直接参与。所以,从外观来看,法庭位子的安排也不一样的。例如美国,法官的旁边划出一个区域坐着陪审团,两造他们面对的都是陪审团,法官只是裁判员、吹哨的。欧洲的参审,他们是一个体系化的法律,由专业的人来处理,只不过加入了普通人,他们是一起来解释和适用法律,所以他们是一起坐在法官席上的。所以,我们讲的观审和日本的裁判员制度,都是典型的参审制。

基本上,观审制在法律上也比较好操作,法律几乎不用怎么修改,原来是职业法官来做的,像我们现在刑事诉讼法和刑法,让一天法律都没读过的人跟你坐在一块没关系,先进来的时候就给你一些ABC基本知识,例如无罪推定、证据规则等基本的道理。然后开始坐下来,在职业法官的主持下开始原来的法庭陈述、举证、辩论的过程。那所有的东西都必须用能够清楚呈现的方式,而不是第几页第几页式的方式。所以,一个改变就是相当程度把过去案卷证据为中心的,转移到口述和能够现场呈现为中心的。那当然,在一些问题上(参与观审的人员)难免会触礁,那没有关系,休息半个小时进行讨论,这是陪审团制度所没有的。当然,陪审团下,法官也可以进行必要的指示(instruction),但是对案件的进展是不可以接触和影响的。共享的情况下,大家都在参与,法官的指导和讨论,是让参审的人民独立形成自己的意见。

问:涉及到司法的问题,有的认为司法本身就应该是非常精英的,或者倾向于在一些问题上保守,民众参与进来会改变这种态度吗?或使得司法变得民粹,或去想激进吗?

答:学者可能会假设民众是情绪的,民众是把自己放在一个被害人,或是潜在被害人的地位,所以偏向于判重一些,偏向于谴责与非难这些事情。但实际调查出来,刚好反过来。反而,职业法官会比较麻木,民众反而会比较“无罪推定”。就像民众在评论案件,例如白玫瑰之类的,在看媒体的时候,他是把自己放在一个潜在被害人的位置,他会觉得,真是太可怕、太可恶!他老是会去想,下一个就是我的女儿,下一个就是我的太太。他这样看,所以(对犯罪嫌疑人)巴不得千刀万剐。可是当他坐到法官的位子以后,他不是这样想,尤其有人开始跟他讲10分钟的法律课说,这个基本上目前文明国家,如果没有十足的证据,你应该假设它是什么,他开始还不懂,慢慢就懂了,因为发现证据是那么不确定。最后,他会在那个熏陶之下,慢慢判断。有的时候,我们几次看到,职业法官反而比较麻木,他会受到他看到的书证的影响,或者他的经验的影响,他比较不会被律师讲得天花乱坠。他不听,因为觉得你讲的那一套我都懂,什么都是社会害的,都是谁害的,他不会受影响。可是如果那个律师很敏感的话,那些老百姓是会受影响的,有的时候,他反而判得轻。

在日本、韩国,实证最后出来,韩国已经5年了,日本有3年半,都发现没有比较重,甚至比较轻。比较加重的是刑度上加重,是性侵害犯罪,法官普遍偏轻。在台湾有一些犯罪是明显偏轻的。例如诈欺,诈欺是因为在专业法律人心里,很多觉得它是民事案件,就是说以刑来逼民,就是民事告诉他要花很多审判费用,我就去状告检察官诈欺,民事案件债务不履行和诈欺,就在一线之间。我们叫以刑逼民。所以检察官也好,法官也好,其实心里都是不太愿意,把这些东西放大,所以刑度都偏轻一点。

性犯罪,法官弄久了,他们也会觉得这个事情很难掌握中间可以非难的线在哪里。所以也都偏轻。当民众加入的时候,会把他这种职业麻木,会再修整一下,民众的感受进来,其实是好的。这就是我们说,一个法感好的影响。但是你担心民众强烈的那种被害人意识,以至于都判很重,实际上在日本跟韩国,包括跟我们模拟的情况来看,都不多。这个反而不值得担心。

问:如果涉及到死刑的问题?

答:死刑当然是一个大的问题,这个不知道,但是日本,裁判员是有决定权的,6:3,很高的决定权。他是有规定,有罪的判决,职业法官要有一个特别的权衡,就是说那个表决不是100%,一人一票等值,有一点点的加权。对于死刑也就没有特别的规定。有人建议,比方死刑要全体一致,那就是变相废除。在日本好像没有。所以日本的裁判员基本还是会有判死刑,但是整个比例现在不确定,高还是低不知道。

在台湾,我觉得将来有一个可能性,因为我们现在就要决定废除死刑在政治上做不到,包括反对党派都不敢主张,跟民意差太远。可是在专业的领域,主张废除的很多,这是一个很难的事情,但是技术上,通过观审去做一点设计,是不无可能的。目前是没有,目前草案没有,我觉得未来不无可能,就是找一些折中方案。比方说死刑的话,一定要人民参与。第二个要全体一致,它等于就废了一半,这种方向是可能的。假如说废死是一个可能的走向的话,一定不是一步到位。

问:我听下来,感觉这是不是有一种假设:司法所追求的正义,本身是一个高度主观的事情,所以这样的话,可以通过参审来重建起人民对于司法的这种信任,最终实现司法正义?

答:一个是信任,另外一个就是合理的期待。就是凭良心说,真的是你现在的谴责,真的是建立在你觉得法官做的是上帝的事情,而且他就应该像上帝一样有能耐,其实法官是做不到的。法官也有七情六欲,他的判断,他各种的东西,在这么短的时候内做决定,其实很多时候是非常困难的。他会有判错的时候,审级救济把这个错降到最低,但还是会犯错。只有你人民参与以后,你会有那个合理的期待,然后你就不会过度地要求,这样司法就可以存在。我们现在就是因为不认识、不了解,不想了解,最后就是不满意,不信任。

问:另外一个问题,我之前第一次来“司法院”参观的时候,一上楼就看到有个“司法为民”的书法作品。这个口号,其实在大陆也一直在倡导,包括之前您可能也了解到的,您和贺卫方老师几年前也有一个交谈,就讲司法改革在两岸的这种差异。您怎么看两岸的司法改革的阶段性的差别?

答:这也是我跟贺老师交换意见,一直在谈的,我觉得很不一样。我在另外一本书中也提到,我观察每个国家都在谈司法改革。那至少有四种不同看法,比方西方国家,美国、欧洲,他们的司法都已经在过渡了,是overlegalization和over traditionalization,所以他们谈ADR,谈非诉讼纠纷解决机制,因为他们已经把这个国家的司法讨论的太僵硬、太细化了,需要从那里走出去。

另外一个是,刚好倒过来,它需要一些标准,需要一些可预见的所谓的法治。法治如果只有一个规则,而没有司法的执行,它是空的。有可预见性的规则,而且通过一定的程序让这些可预见性落实,这才是法治。所以在这个还没建成的过程里,不能用太多别的方式去替代它。也就是像中国大陆,市场经济这么快速地发展,他高度的需要一些可预见性的东西来降低他的复杂性,要使得每一个做投资的人,每一个做交易的人都可以大体确定,会有什么规则来保护他,所以你用太多的“和稀泥”的东西进来的时候,其实它没有达到目标,这是我觉得在讲“和谐司法”是需要重新审视的。这当然是我一个不全面的看法。

台湾是比较特别,既不是这个,也不是那个。台湾已经到了案件膨胀,超出我们能力的时候。我们一年300万的案件,可一共才1900个法官,要处理这么多的案件,其实有点儿承受不了,所以一定程度我们是要从西方学一些这种缩减诉源这些方法。可是另外一方面,我们也像拉丁美洲那些国家,或者是像西班牙,在威权时代以后,在司法过程把更多的传统法治里面的人权这方面的东西带进来,这也是我们司法改革另外一个重点。所以在台湾我们是蛮混合的,很多东西还没有做得很好,都要做一遍,但是我们已经有负担不了的问题。那中国大陆当然更加复杂,情况跟台湾也很不一样。

“操作手册型法学研究”

问:我们一般的了解,都会觉得非常羡慕台湾能够有一线的法治实践,而且理论上也是贯通的。像很多德国的理论、英美的理论,实际上也都是台湾的理论,也是在台湾的实践中运行。但是也有人批评说台湾的法学是不是翻译型的法学,您怎么看待这个问题?

答:我是称之为操作手册法学,我们去移植一个法律体系统,就像买了一个机器一样,大家都去研究操作手册。其实是还没有把那个东西,像一个有机体一样,让他在土地上生根,有自己的生命力。

我曾经写作的时候,把台湾的法学分为三代。第一代等于就是第二手的翻译,特别通过日本,把西方,特别是欧陆的一些法律解释学引进来,等于把机器搬过来了,解释学就开始,但是又没有能力直接读原典,就通过日本,所以称之为第二手。这是最早的一代,我的老师甚至是老师的老师大概是这个时期。

到后面王泽鉴老师那一代,是第二代,就是他们能够直接读原典,但是基本上还是觉得,我还是在操作这个机器,学习掌控操作机器。可是到我这一代,以及后面这些人物,比较开始意识到,如果它只是一个机器,它的功能太有限了,它必须是有生命的,在这个土壤里头可以去长。这时候你的法律方法,应该不只是一个翻译,或者就是操作手册,你必须让直接的,从第二手翻译到第一手的翻译,到直接去把台湾的本土的一些法律改进或者是价值跟既受来的规则做一个调整,把那个规则的本土性建立起来,树立这样的本土资源。

我觉得这个过程没有的话,法律就永远不会是那么样的有功能,当然,它可以用在像我们经济发展初期去解决一些纠纷还可以,但是再深入一下,到社会能够很多的冲突都可以去处理,就不容易。

问:好像台湾的法学教授、研究者和大陆的很不一样,大陆的教授、学者大都只在某一个领域进行研究,特别是宪法、法理学的老师少有在部门法领域专有研究者,而台湾很多老师都是同时兼有两者。您就更加罕见地,是打通了公法与私法之间,在宪法与民法的领域里都有深入的研究,您是怎么做到的?您怎么看待法学研究的领域问题。

答:就是兴趣,也跟我的出身有点关系,我原来在德国跟的老师,他是民法的学者,可是他在战后那时很年轻的时候,新自由主义起了一个苗头,他算是里头带头者之一,他加入那些前辈然后开始做,那时候很重要就是经济法,所以他那时候,虽然是出身于民法,可是他写经济法的论文,写《竞争法》。

我到德国以后,在那之前完全没有听说过《竞争法》,所以虽然对民法、对公法都有兴趣,其实发现我可能对《竞争法》最有兴趣,他又很有名,我就跟着他学,学《竞争法》。《竞争法》是第三领域,你必须用一些公法,等于是在一个宏观的追求,去纠正纯粹的司法,以及要有对市场经济的理解。所以也许是进入这个第三法的领域,让我觉得这些东西都是理所当然的必须去掌握的,所以这是第一个因素。

第二个因素是,台湾也没有那么排斥,我到政大那个环境,他们大概也觉得只要你写得出来就可以。我去那儿教《民法》,后来一个老师出国,我就帮他教《宪法》,然后我又教《经济法》。我教的话,我就开始写东西。事实上,有的还没教,我就开始写,这就是我的兴趣。过去资料也都有涉及,刚好台湾也是大改变的时候,你很难说把自己局限于一个狭窄的领域,但是当然给自己弄得很麻烦,天天都在写东西。我那时候就已经一次出两本书,一本公法,一本私法。

问:一直以来,很多人都关注法律人在政治上的舞台。台湾是不是法律人治国基本上已经是一个非常常态的事情?那我注意到最近也有人批评,说是不是台湾看起来有点是“法匠治国”的感觉,可能最近也有很多的媒体和社会的讨论,也谈到台湾法学教育的反思,您怎么看?

答:法律人会站在政治舞台的中心,是很自然的。就是多元化以后,大家唯一可以共同接受的,都写在法律里,那最擅长法律语言就是法律人。其他人再聪明、再怎么样,但是他到最后只能通过法律语言来辩论。这时候有人就可以去卖弄他的法律语言,就是法律人,他们最擅长的就在立法院。所以有人常常讲,像在野党他们对法律的贡献很大,可是最后你知道收割成果的这些人,都不是第一代的那些真正有民主理念和实践勇气的人,那些人几乎都没有剩下来,都是第二代,帮一些人打官司的律师,从陈水扁以降,他们基本上都不是去以某种理念去冲动、去抗争的,可是他们是最后能把这些观念用法律语言去在国会里面去组织、渗透和实现的。这其实是很自然的,国民党也是这样的发展,就是跟着多元化、法治化走到这里,跟西方国家也是一样的。

但是西方国家的好处是它时间比较长,所以到最后,那些所谓的“政治行动者”,他们很快发现法律人的局限,他不会让法律人占那么便宜。其实法律的思考,尤其我们这些法律人的训练,其实是很僵硬、呆板的,所以让他们来做很多国家的决策,他其实是受限很大,他不太会创新,也不太会主动突破。我们在政治学,学到的很多思维是,你要去调试,去顺利完成。但是,法律人基本上是保守的,会把一些东西当成这个绝对,那个绝对,不太会改变。我们看这几年,从陈水扁到马英九,问题是多大程度,我不知道,毕竟他们的团队很多,法律人只占一小部分,可是他脑子里多少是有这样的思维,多少还是受到限制的。但是,这当然只是一个整体的说法,事情其实都是因人而异的。

问:我们知道您本人也是在台湾和德国先后接受系统的法学教育和训练,您觉得德国法学教育它最大的特色,或者你最感到受益的部分是什么?

 

答:美国的情况,我完全不知道,但是一般的了解,他和德国的法学教育是完全不一样的。德国是非常典型大陆法系的体系化的思考,体系化的训练,跟美国的案例的以及非常开放的法律体系、学士后的法学教育是不同的。在德国,到今天也不是学士后,因为他觉得光专业的体系化的训练就已经花够多时间。所以,其实两个可能都有它的局限,也都有它不得已的地方。因为体系化思考,在大陆法系,这就是它的成本,它就要花比较多的时间去弄通民法体系、公法体系。

我在德国,我想就是把它这部分好的地方感受到,开始回来想,在台湾到底学了什么?其实是皮毛、皮毛、皮毛,德国就弄得很透,他的课程的安排、讲课的方法、考试和答题的方法,全国都一样。在台湾到今天,我们都只是学了一些皮毛,国家考试什么的,开始都是实例题,我在学校出题也都是实例题,可是不同的老师期望的答题方法是不一样的,不像是在德国,他们是用一个完整的法律解释学的训练,方法论的训练。所以,这样整个训练出来,法律人他的思考是不统一的,或者说它的严谨度是不一的。

我在德国学的这个,我很想把它带回来,很多次跟同样留德的老师说,我们一起来把德国的方法,或者他们基本思维的训练引进来。当然,我觉得那一套有它的局限,但是大体来讲,还是非常成功的。那种训练下,可以培养很好的法官、律师、检察官,包括公务员都可以,这是一套很简单的方法,可是很多学者回来,大家还是没有那么大的兴趣做这个东西,整个这方面,我觉得我们还需要在加强。

所以在德国,我觉得我学到了一个纯粹的大陆法系的思维。但是,今天是一个汇流的时代,你不可能看不出,尤其是在亚太地区,美国的影响太大了。所以日本是第一个,然后就是韩国、台湾、大陆,美国一些很好的东西进来,你不可能拒绝。但是我相信它最后,就是用体用的观念来讲,就是大陆法系为体,英美法的一些智慧、方法为用,一定是这种融合,就像我们看到荷兰,看到很多变化也是这样,它没有改变根本的东西,也很难改变。

我讲的包括了不只是法律的条文,那个差别不是那么大,主要是方法,它可以一直往外延伸到法律职业的训练、养成,到很多的国家体制。我曾经写一个法系的对比,大概可以找到十几个因素是强烈对比的,随便讲,例如法学教育,或者是法官的管理等。例如美国的法官是民选的,这在大陆法系就很难想象,因为你方法是体系的,很自然的法官就是官僚,就是科层化,你从欧洲大陆走一遍,每个国家都始终还是这样。但是他们想学英美的一点东西,觉得官僚程序太多,思维太僵硬了,或者太不够社会化,一个人30岁不到就当法官。所以他们也很羡慕美国人,法官都非常成熟,非常有社会的尊重,但就是学不来,这是制度性的原因。那实际上,只能调和。比如,就是在我法官的团队里头,加个10%、20%的,从资深律师中选任。但是我们现在台湾,很多人都在思考,我们立法通过一个决议说,10年内,你要把我们的法官全部变成从律师选任。还好那不是法律,是个决议。我心里想,如果做得到,我也愿意,但是绝对做不到。我们开始在做,像调社团一样,让我们的法官团队更多元化,我觉得这是对的。这就是我讲体跟用的关系,大陆法系为体,它比较跟我们整个配套;但是英美法一些好的东西进来,让我们法官团队里头,不都是那种同质性的思维,也是好的。

但是,你光去想怎么去做这件事情。简单地说,当你全部像美国一样,就从律师选出来的,那没有问题。现在情况是,大部分是由国家考试进来的,其他是同进士出生的,律师转任的。你给他一样的待遇,去找第一流的律师,他不会来;第二流律师,来配合第一流的法官,法官会排斥他。你怎么去找到第一流的律师进来,你怎么发生这转变,很困难。那我们现在实际上只能做到找年轻的律师进来,那这其实只是一个考试的变形而已。这两年招了蛮多的,大概一年招了20几个律师进来,他们大概都是做了只有5年、10年,这种不难,但是真正的美国式的司法是,我找一个在律师界里头百中选一的好律师来做法官,在我们这里做不到。就是我刚才讲过,他如果赚了很多钱,他不会来牺牲那个待遇来做法官,你不可能找他,还给他那么多钱,就这么一个难题,你就跨不过去,所以混合是最难的。

(作者简介:苏永钦,前国立政治大学法律系教授,德国慕尼黑大学法学博士,台湾法学家。现任司法院副院长兼大法官。)

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